VwSen-730265/2/BP/Ga

Linz, 20.10.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA des Kosovo, vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Stadt Steyr vom 2. Februar 2010, Zl.:1-100636/FP/10, betreffend die Verhängung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Entscheidungsgründe

1.1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Steyr vom 2. Februar 2010, Zl.: 1-100636/FP/10, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis des § 60 Abs. 1 und 2 Z. 1 iVm. §§ 63 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich verhängt.

Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bw, ein Staatsangehöriger des Kosovo, am 18. Mai 1999 nach Österreich eingereist sei und laut Kosovoverordnung eine Aufenthaltserlaubnis "Aufenthalt aus humanitären Gründen" erhalten habe.

Seit 26. November 2001 sei der Bw rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen.

Ein Ansuchen auf Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft vom
19. August 2009 sei von der Oö. Landesregierung abgewiesen worden, da der Bw von einem inländischen Gericht wegen einer Vorsatztat rechtmäßig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden sei.

Der Bw habe 3 Klassen Volksschule im Kosovo, danach 4 Klassen Hauptschule in X, eine Klasse Berufschule in X und 3 Klassen in X besucht. Er gehe keiner Beschäftigung nach und sei zur Zeit beim AMS als arbeitsuchend gemeldet.

Gegen den Bw lägen folgende strafgerichtliche Verurteilungen vor:

1. LG Steyr vom 19. März 2009, rechtskräftig seit 23. März 2009, zu 10 HV 15/2009t, wegen §§ 83 Abs. 1 und 84 Abs 1 StGB, zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten bedingt auf 3 Jahre (später auf 5 Jahre);

2. LG Steyr vom 15. Dezember 2009, rechtskräftig seit 15. Dezember 2009, zu 10 HV 88/2009b, wegen § 201 Abs. 1 StGB, zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten, davon 6 Monate bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren.

Nach Einleitung des Aufenthaltsverbotsverfahrens habe der Bw in einer Stellungnahme angegeben, dass er die Fortführung des Aufenthalts in Österreich anstrebe, hier seine Familie wohnhaft sei und er sehr gut deutsch spreche.

Zu den persönlichen Verhältnissen des Bw führt die belangte Behörde weiter aus, dass er im Alter von 10 Jahren nach Österreich gekommen sei, von seinen Eltern und seinem Bruder finanziell unterstützt werde und bei seinem Bruder lebe.

1.1.2. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde ua. aus, dass allein schon aufgrund der Tatsache der Verurteilungen im Fall des Bw die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet sei. Das Aufenthaltsverbot sei zum Schutz des wirtschaftlichen Wohls des Landes sowie zur Verhinderung strafbarer Handlungen im Sinn des Art. 8 EMRK unbedingt erforderlich.

Nachdem der Bw erst im Alter von 10 Jahren nach Österreich gekommen sei, sei er nicht als von klein auf hier aufgewachsen anzusehen, da dies nur bis zum
4. Lebensjahr angenommen werden könne.

Auch aus den privaten bzw. familiären Umständen im Sinne einer Interessensabwägung gemäß § 66 FPG ergebe sich, dass die verhängte Maßnahme unbedingt erforderlich sei, zumal der Bw keiner Beschäftigung nachgehe und in Österreich keine eigene Familie habe. Er lebe bei seinem Bruder und werde von diesem und den Eltern finanziell unterstützt.

Eine Übersiedlung in den Herkunftsstaat werde nicht als übermäßige Härte erachtet, zumal der Kontakt zu den Familienangehörigen auch vom Heimatstaat aus aufrecht erhalten werden könne und der Bw von den Eltern auch dort finanziell unterstützt werden könne.

Die Verurteilungen ließen erkennen, dass der Bw an der Einhaltung der österreichischen Rechtsordnung kaum interessiert sei, da auch die Probezeit der ersten Verurteilung von 3 auf 5 Jahre verlängert worden sei. Es könne derzeit nicht vorhergesehen werden, wann der Grund der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Bw wegfallen werde, weshalb das Aufenthaltsverbot auf unbefristete Dauer zu verhängen gewesen sei.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 15. März 2010.

Eingangs werden die Berufungsanträge auf Aufhebung des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes; in eventu auf Aufhebung und Zurückverweisung; in eventu auf Herabsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbotes gestellt.

In der Berufung wird dem im angefochtenen Bescheid dargestellten Sachverhalt im Grunde nicht entgegengetreten, sondern lediglich festgehalten, dass aufgrund der Reue und des nunmehrigen Wohlverhaltens des Bw, wie auch von dessen Bewährungshelfer bestätigt werde, eine positive Zukunftsprognose gestellt werden könne. Diese Bestätigung des Bewährungshelfers wurde als Beilage übermittelt und zum Akt genommen.

Hinsichtlich der Interessensabwägung gemäß § 66 FPG weist der Bw auf seinen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet seit Mai 1999, die Schul- und Lehrausbildung im Bundesgebiet hin und führt auch an, dass er bis kurz vor seiner Inhaftierung bei der Firma X gearbeitet habe. Sämtliche seiner Familienangehörigen befänden sich im Bundesgebiet; im Herkunftsstaat verfüge er über kein soziales Netzwerk. Die fehlende Bindung zum Herkunftsstaat gründe sich auch auf den langjährigen Aufenthalt in Österreich.

2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vor.

Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion – nach In-Krafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.

2.2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

2.2.2. Aus einem aktuellen Versicherungsdatenauszug ergibt sich, dass der Bw während seines Aufenthalts im Bundesgebiet mit Ausnahme der Lehrausbildung lediglich rund 8 Monate sozialversicherungspflichtig beschäftigt war.

2.2.3. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.1., 1.2. und 2.2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen Sachverhalt aus.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 63 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 38/2011, kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Gemäß § 63 Abs. 2 FPG sind bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.

Gemäß § 63 Abs. 3 FPG ist ein Aufenthaltsverbot gemäß Abs. 1 in den Fällen des
§ 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

3.1.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass der Bw im relevanten Zeitraum über einen Aufenthaltstitel verfügte bzw. rechtzeitig am 2. März 2010 einen Verlängerungsantrag stellte, aufgrund dessen der Aufenthalt gemäß § 24 Abs. 1 NAG auch nach Ablauf des vorherigen Titels am 29. Juni 2011 weiterhin als rechtmäßig anzusehen ist, weshalb grundsätzlich die oben genannten Bestimmungen zur Prüfung des Aufenthaltsverbotes heranzuziehen wären. Allerdings ist davor noch auf die besonderen Ausschließungsgründe des § 64 FPG einzugehen.

3.2.1. Gemäß § 64 Abs. 1 FPG darf gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, eine Ausweisung gemäß § 62 und ein Aufenthaltsverbot gemäß § 63 nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

3.2.2. Diese Bestimmung kann allerdings nicht in Anwendung gebracht werden, zumal der Bw weder die Bedingungen des § 10 Abs. 1 StBG zur Erlangung der österreichischen Staatsbürgerschaft erfüllt, da er von einem inländischen Gericht wegen einer Vorsatztat rechtskräftig bestraft wurde, noch von klein auf im Inland aufgewachsen ist, da er erst mit 10 Jahren nach Österreich kam und laut Rechtsprechung dieser Tatbestand nur dann erfüllt wäre, wenn der Bw vor dem 4. Lebensjahr im Bundesgebiet aufhältig gewesen wäre.

3.2.3. Gemäß § 64 Abs. 3 FPG dürfen Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen waren, nur mehr ausgewiesen (§ 62) werden, wenn sie von einem inländischen Gericht wegen Begehung einer strafbaren Handlung rechtskräftig verurteilt wurden und ihr weiterer Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden würde. § 73 StGB gilt.

3.2.4. Diese Bestimmung verleiht dem Bw allerdings keinen Schutz vor der Erlassung des Aufenthaltsverbotes. Aus dem Sachverhalt ergibt sich zwar, dass er seit 10 Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig war, jedoch eine rechtskräftige Verurteilung vorliegt, in deren Nachhall aus Sicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates – trotz einer positiven Beschreibung des Bewährungshelfers – auch zum jetzigen Zeitpunkt fraglos eine nicht geringe Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Aufenthalt des Bw anzunehmen sein wird. Diese Feststellung gründet sich nicht zuletzt darauf, dass die im Jahr 2009 gezeigte Gewaltbereitschaft des Bw (eine Verurteilung wegen leichter und schwerer Körperverletzung gemäß §§ 83 und 84 StGB sowie eine Verurteilung wegen Vergewaltigung gemäß § 201 Abs. 1 StGB) bloß durch einen 2-jährigen Zeitablauf oder die verbüßte Gefängnisstrafe nicht mehr vorliegt. Zudem ist auf die besonders brutale und verwerfliche Vorgangsweise des Bw bei letzterem Delikt hinzuweisen.

3.2.5. Gemäß § 63 Abs. 4 FPG dürfen Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen waren und über einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt - EG” oder “Daueraufenthalt-Familienangehöriger” verfügen, nur mehr ausgewiesen werden, wenn ihr weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

Gemäß § 63 Abs. 5 FPG hat als schwere Gefahr im Sinn des Abs. 4 insbesondere zu gelten, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem inländischen Gericht

1. wegen eines Verbrechens oder wegen Schlepperei, entgeltlicher Beihilfe zum unbefugten Aufenthalt, Eingehens oder Vermittlung von Aufenthaltsehen oder Aufenthaltspartnerschaften, wegen einer Aufenthaltsadoption oder der Vermittlung einer Aufenthaltsadoption, wegen eines mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten Vergehens nach dem SMG oder nach einem Tatbestand des 16. oder 20. Abschnitts des besonderen Teils des StGB oder

2. wegen einer Vorsatztat, die auf derselben schädlichen Neigung (§ 71 StGB) beruht, wie eine andere von ihnen begangene strafbare Handlung, deren Verurteilung noch nicht getilgt ist, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten

rechtskräftig verurteilt worden ist. § 73 StGB gilt.

3.2.6. Aufgrund des im Jahr 2005 ausgestellten Aufenthaltstitels "Niederlassungsbewilligung unbefristet" bzw. "Daueraufenthalt – EG" fällt der Bw in den Begünstigtenkreis des § 64 Abs. 4 FPG.

Wenn auch diese Bestimmung lediglich vom Verbot der Ausweisung gegen jenen Adressatenkreis spricht, muss sie dennoch aufgrund eines Größenschlusses auch für Aufenthaltsverbote gelten. Ein Aufenthaltsverbot besteht aus 2 Komponenten: aus dem Landesverweis bzw. der Ausweisung und aus dem - sei es befristeten oder unbefristeten – Verbot der Wiedereinreise in das Bundesgebiet. Wenn also § 64 Abs. 4 FPG Schutz vor Ausweisung gewährt, muss dies um so mehr den Schutz auch vor der schwerwiegenderen, die Ausweisung mit-umfassenden, Maßnahme des Aufenthaltsverbotes gelten.

Im vorliegenden Fall wäre die Erlassung des Aufenthaltsverbotes demnach nur dann zulässig, wenn der weitere Aufenthalt des Bw eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

Als Fiktion dieser Gefährdung enthält Abs. 5 leg. cit. einige strafrechtsrelevante Tatbestände, die jedoch durch das Wort insbesondere eingeleitet werden. Wenn es sich dabei also nicht um eine taxative Aufzählung handelt, ist doch der Wille des Gesetzgebers welche Straftaten ihrer Natur nach und welche nach dem durch das Ausmaß der Verurteilung zum Ausdruckgebrachten Verwerflichkeit, bei der Beurteilung heranzuziehen sind, klar ersichtlich. Eine Ausdehnung kann somit wohl nur sehr restriktiv und nicht gegen den Wortlaut erfolgen.

3.2.7. Die Ziffer 1 des § 64 Abs. 5 FPG ist im in Rede stehenden Fall nicht einschlägig, weshalb auch nicht näher darauf eingegangen werden muss. Ziffer 2 leg. cit. sieht zunächst eine Wiederholungstat vor. Diese ist gegeben, da der Bw sowohl wegen leichter bzw. schwerer Körperverletzung als auch wegen Vergewaltigung verurteilt wurde. Bei beiden Deliktsgruppen ist Gewaltbereitschaft immanent, weshalb die gleiche schädliche Neigung, auf der die begangenen Delikte basierten, bejaht werden muss.

Allerdings wurde der Bw wegen der Vergewaltigung lediglich zu 3 Monaten unbedingte Haftstrafe verurteilt. Die in § 64 Abs. 5 Z. 2 FPG geforderte sechs Monate übersteigende unbedingte Haftstrafe ist somit nicht gegeben.

3.2.8. Es mangelt also am Vorliegen der gegenwärtigen und hinreichend schweren Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Sinne des § 64 Abs. 4 iVm. Abs. 5, weshalb der Ausspruch des Aufenthaltsverbotes gegen den Bw, der dem durch § 64 Abs. 4 FPG geschützten Personenkreis angehört, nicht zulässig ist.

3.3. Auf die in der Berufung vorgebrachten Argumente war somit nicht näher einzugehen und auch auf eine Abwägung im Sinne des § 61 FPG hinsichtlich des Privat- und Familienlebens zu verzichten.

3.4. Es war daher der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.

Nachdem der Bw offenkundig der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist, konnte gemäß § 67 Abs. 5 iVm. § 59 Abs. 1 FPG auf die Übersetzung des Spruchs und der Rechtsmittelbelehrung verzichtet werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.