Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730280/3/BP/Wu

Linz, 25.10.2011

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von Serbien, vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Stadt Steyr vom 30. Juli 2010, Zl.:1-1016557/FP/10, betreffend die Verhängung eines auf 10 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG


Entscheidungsgründe

 

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Steyr vom 30. Juli 2010, Zl.: 1-1016557/FP/10, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis des § 60 Abs. 1 und 2 Z. 9 iVm. §§ 63 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich verhängt.

 

Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bw, ein Staatsangehöriger von Serbien, am 10. Dezember 2001 nach Österreich eingereist sei und einen Asylantrag gestellt habe, der erstinstanzlich am 10. April 2002 negativ beschieden worden sei. Der Bw sei jedoch nicht ausgereist, sondern habe am X eine österreichische Staatsangehörige geehelicht.

 

Am 15. November 2004 habe der Bw einen Antrag auf Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft gestellt, der in Hinblick auf die bestehende Ehe positiv beschieden worden sei. Die Ehe sei jedoch mit X geschieden worden.

 

Aus dem Scheidungsbeschluss des BG Steyr gehe hervor, dass die eheliche Lebensgemeinschaft seit mindestens einem halben Jahr, also vor dem Zeitpunkt der Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft an den Bw, nicht mehr bestanden habe. Das wieder aufgenommene Staatsbürgerschaftsverfahren sei vom VwGH letztendlich abgewiesen worden.

 

Nach Bekanntgabe des Ergebnisses der Beweisaufnahme am 1. Juli 2010 habe der Bw in einer Stellungnahme ua. ausgeführt, dass es sich um eine normale Ehe gehandelt habe, die geschieden aber nicht für nichtig erklärt worden sei. Es seien daher die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht gegeben.

 

Die als Zeugin vernommene Ex-Gattin des Bw habe ua. angegeben, nach der Heirat im X 2002 rund 6 bis 7 Monate vor der Scheidung am X aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen sei. Dass der Bw mit seiner ehemaligen Freundin ein Kind habe, habe sie erst nach der Scheidung erfahren.

 

Im Oktober 2006 sei die Ex-Gattin abermals befragt worden und habe angegeben, dass sie seit 2002 in X arbeite und dort auch einen Nebenwohnsitz habe. Sie hätte den Bw damals in Deutschland kennengelernt. Wo er dort gewohnt habe, habe sie aber nicht gewusst. Sie habe nicht die Verwandtschaft des Bw gekannt. Die Frage nach dem Namen der Mutter und des Vaters sowie nach etwaigen Geschwistern habe sie nicht beantworten können. Auch habe sie nicht gewusst, wo und was der Bw arbeiten würde. Auch den Namen seines Trauzeugen habe sie nicht nennen können.

 

Nicht nur der augenscheinliche zeitliche Konnex zwischen Eheschließung und Abweisung im Asylverfahren, die Tatsache, dass diese Eheschließung nach wenigen Monaten nicht durchgängig gepflegter Bekanntschaft, sondern auch die Unkenntnis der Ex-Gattin über jegliche den Bw bzw. seine Verwandtschaft betreffende Fragen ließen den Schluss einer Zweckehe klar zum Ausdruck kommen.

 

Die Ex-Gattin habe zwar behauptet, den Bw nach Österreich geholt, allerdings dann nach seiner Einreise gar keinen Kontakt zu ihm gehabt zu haben, als er in der Flüchtlingsunterkunft untergebracht war. 

 

Zwei Monate nach Verleihung der Staatsbürgerschaft sei die Ehe geschieden worden und der Bw habe seine frühere Lebensgefährtin und Mutter des gemeinsamen Kindes geheiratet, das im X 2002 zur Welt gekommen und somit im Zeitpunkt gezeugt worden sei, in dem gerade angeblich die Beziehung zu der Ex-Gattin begonnen habe.

 

Hinsichtlich der Interessensabwägung nach § 66 FPG sei anzuführen, dass der unbestritten langjährige Aufenthalt erst durch die Scheinehe ermöglicht worden sei. Die Aufenthaltstitel der Familienangehörigen hingen darüber hinaus an dem des Bw. Auch seine vorliegende Beschäftigung sei erst durch die Scheinehe ermöglicht worden. Es könne auch von keinem nachträglichen Wohlverhalten ausgegangen werden, zumal der Bw – basierend auf die eingegangene Scheinehe – seiner früheren Familie den Nachzug nach Österreich und ein Aufenthaltsrecht verschaffte.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 14. August 2010.

 

Eingangs werden die Berufungsanträge auf Aufhebung des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes; in eventu auf Aufhebung und Zurückverweisung; in eventu auf Herabsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbotes gestellt.

 

Es sei unverständlich, dass das Aufenthaltsverbot erst 5 Jahre nach Verwirklichung des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhalts verhängt worden sei. Die Einvernahme der Ex-Gattin sei im Oktober 2006 erfolgt und habe damals keine Veranlassung dazu gegeben, gegen den Bw ein Aufenthaltsverbot zu erlassen. Im Gegenteil habe er, und in der Folge auch seine Familie, von der Niederlassungsbehörde Aufenthaltstitel bekommen.

 

Der Bw bestreitet das Vorliegen einer Scheinehe und führt an, dass seine Ex-Gattin die Namen seiner Eltern deshalb nicht gewusst habe, da diese bereits verstorben gewesen seien. Dass er ein Kind mit seiner numehrigen Ehefrau schon während der aufrechten vorhergegangenen Ehe gehabt habe, sei ihm selbst erst nach der Scheidung der ersten Ehe bekannt geworden. Er sei mit der Mutter des Kindes im Jahr 2001 in Deutschland für 14 Tage zusammengewesen. Das Kind sei nicht am X 2002, sondern erst am X 2002 geboren worden. Erst nach der Scheidung habe er die Mutter des gemeinsamen Sohnes zufällig im Kosovo wieder getroffen und dabei von seiner Vaterschaft erfahren, was auch ein Grund für die anschließende Heirat und den Nachzug der Familie nach Österreich gewesen sei. Für die angenommene Scheinehe beständen keine Beweise.

 

Selbst bei Annahme der Scheinehe wäre aber die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht zulässig. Zum Einen habe die Eheschließung im Jahr 2002 stattgefunden und der Bw sich danach im Bundesgebiet stets wohlverhalten, weshalb keine ungünstige Zukunftsprognose erstellt werden könne; zum Anderen falle eine Interessensabwägung nach § 66 FPG zu Gunsten des Bw aus. Er sei aufgrund des langjährigen Aufenthalts völlig integriert, sei selbsterhaltungsfähig und komme auch für den Unterhalt seiner Frau und seines Sohnes, die ebenfalls über Aufenthaltsbewilligungen verfügten, auf. Er verfüge über eine Niederlassungsbewilligung und sei somit rechtmäßig aufhältig. 

 

1.3. Mit Schreiben vom 3. August 2011 wies der Rechtsvertreter des Bw auf dessen gute Deutschkenntnisse hin und übermittelte zudem eine Arbeitsbestätigung.

 

 

2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vor.

 

Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion – nach In-Krafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.

 

2.2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

 

2.2.2. Es wurde vom Oö. Verwaltungssenat erhoben, dass die Beschwerde des Bw im Staatsbürgerschaftsverfahren mit Erkenntnis des VwGH vom 28. Oktober 2009 zu Zl. 2007/01/0990-6 abgewiesen und dieser Beschwerde keine aufschiebende Wirkung vom Höchstgericht zuerkannt wurde.

 

2.2.3. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1., 1.2. und 2.2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig Sachverhalt aus.

 

Dabei ist anzumerken, dass im in Rede stehenden Fall die Annahme einer Scheinehe mehr als gerechtfertigt erscheint. Bei näherer Betrachtung der einzelnen Einvernahmen muss zu der Bemerkung in der Berufung, die Ex-Gattin des Bw hätte die Namen der damaligen Schwiegereltern nicht nennen können, da diese bereits verstorben gewesen seien, dass die Ex-Gattin aber genau diesen Umstand des Todes ihrer Schwiegereltern – nach durchschnittlicher Lebenserfahrung – hätte wissen und auch angeben müssen. Alles andere erscheint doch sehr weit hergeholt. Auch vor allem, dass die Ex-Frau angab, den Bw nach Österreich geholt, jedoch in der Folge zunächst keinen Kontakt zu ihm gehabt zu haben, ist mehr als fragwürdig. Allein daraus ließe sich die Annahme der Scheinehe rechtfertigen, die jedoch noch durch die frappierend engen zeitlichen Zusammenhänge (1. Ehe nach negativem Abschluss des Asylverfahrens, Scheidung beinahe unmittelbar nach Erlangung der österreichischen Staatsbürgerschaft, 2. Ehe mit der Mutter des schon 2002 geborenen Kindes anschließend an die Scheidung mit nachfolgendem Familiennachzug) abgerundet wird.

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 63 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 38/2011, kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1.      die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2.      anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen    zuwiderläuft.

 

Gemäß § 63 Abs. 2 FPG sind bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.

 

Gemäß § 63 Abs. 3 FPG ist ein Aufenthaltsverbot gemäß Abs. 1 in den Fällen des
§ 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

 

3.1.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass der Bw im relevanten Zeitraum über einen Aufenthaltstitel verfügte bzw. rechtzeitig im Jänner 2011 einen Verlängerungsantrag stellte, aufgrund dessen der Aufenthalt gemäß § 24 Abs. 1 NAG auch nach Ablauf des vorherigen Titels weiterhin als rechtmäßig anzusehen wäre, weshalb grundsätzlich die oben genannten Bestimmungen zur Prüfung des Aufenthaltsverbotes heranzuziehen wären. Allerdings ist davor noch auf die besonderen Ausschließungsgründe des § 64 FPG einzugehen.

 

3.2.1. Gemäß § 64 Abs. 4 FPG dürfen Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen waren und über einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt - EG” oder “Daueraufenthalt-Familienangehöriger” verfügen, nur mehr ausgewiesen werden, wenn ihr weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

 

Gemäß § 64 Abs. 5 FPG hat als schwere Gefahr im Sinn des Abs. 4 insbesondere zu gelten, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem inländischen Gericht

1.      wegen eines Verbrechens oder wegen Schlepperei, entgeltlicher Beihilfe    zum   unbefugten Aufenthalt, Eingehens oder Vermittlung von        Aufenthaltsehen oder          Aufenthaltspartnerschaften, wegen einer   Aufenthaltsadoption oder der Vermittlung einer Aufenthaltsadoption,      wegen eines mit mehr als einjähriger          Freiheitsstrafe bedrohten Vergehens   nach dem SMG oder nach einem       Tatbestand des 16. oder 20.    Abschnitts des besonderen Teils des StGB oder

 2.     wegen einer Vorsatztat, die auf derselben schädlichen Neigung (§ 71       StGB)          beruht, wie eine andere von ihnen begangene strafbare         Handlung, deren          Verurteilung noch nicht getilgt ist, zu einer unbedingten        Freiheitsstrafe von         mehr als sechs Monaten

          rechtskräftig verurteilt worden ist. § 73 StGB gilt.

 

3.2.2. Aufgrund des im Jahr 2004 ausgestellten Niederlassungsnachweises der einem Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" gleichzuhalten ist und der laut Aktenlage nie eingezogen wurde, fällt der Bw in den Begünstigtenkreis des § 64 Abs. 4 FPG.

 

Wenn auch diese Bestimmung lediglich vom Verbot der Ausweisung gegen jenen Adressatenkreis spricht, muss sie dennoch aufgrund eines Größenschlusses auch für Aufenthaltsverbote gelten. Ein Aufenthaltsverbot besteht aus 2 Komponenten: aus dem Landesverweis bzw. der Ausweisung und aus dem - sei es befristeten oder unbefristeten – Verbot der Wiedereinreise in das Bundesgebiet. Wenn also § 64 Abs. 4 FPG Schutz vor Ausweisung gewährt, muss dies um so mehr den Schutz auch vor der schwerwiegenderen, die Ausweisung mit-umfassenden, Maßnahme des Aufenthaltsverbotes gelten.

 

Im vorliegenden Fall wäre die Erlassung des Aufenthaltsverbotes demnach nur dann zulässig, wenn der weitere Aufenthalt des Bw eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

 

Als Fiktion dieser Gefährdung enthält Abs. 5 leg. cit. einige strafrechtsrelevante Tatbestände, die jedoch durch das Wort insbesondere eingeleitet werden. Wenn es sich dabei also nicht um eine taxative Aufzählung handelt, ist doch der Wille des Gesetzgebers, welche Straftaten ihrer Natur nach und welche nach der, durch das Ausmaß der Verurteilung zum Ausdruck gebrachten Verwerflichkeit, bei der Beurteilung heranzuziehen sind, klar ersichtlich. Eine Ausdehnung kann somit wohl nur sehr restriktiv und nicht gegen den Wortlaut erfolgen.

 

3.2.3. Die Ziffer 1 des § 64 Abs. 5 FPG ist im in Rede stehenden Fall jedoch genau so nicht einschlägig wie auch die Z. 2.

 

Es mangelt also am Vorliegen der gegenwärtigen und hinreichend schweren Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Sinne des § 64 Abs. 4 iVm. Abs. 5, weshalb der Ausspruch des Aufenthaltsverbotes gegen den Bw, der dem durch § 64 Abs. 4 FPG geschützten Personenkreis angehört, nicht zulässig ist.

 

3.3. Auf die in der Berufung vorgebrachten Argumente war somit nicht näher einzugehen und auch auf eine Abwägung im Sinne des § 61 FPG hinsichtlich des Privat- und Familienlebens zu verzichten. Allerdings ist anzumerken, dass diese Abwägung im Ergebnis kein anderes Bild ergeben hätte und vor allem aufgrund des Umstandes, dass die belangte Behörde erst im Jahr 2010 eingeschritten ist, das in Rede stehende Aufenthaltsverbot nicht hätte aufrecht erhalten werden können.

 

3.4. Es war daher der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.

 

Nachdem der Bw offenkundig der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist, konnte gemäß § 67 Abs. 5 iVm. § 59 Abs. 1 FPG auf die Übersetzung des Spruchs und der Rechtsmittelbelehrung verzichtet werden. 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 18,20 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

 

 

Bernhard Pree

 

 

 

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