VwSen-240850/2/Gf/Mu

Linz, 11.10.2011

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x, vertreten durch RA x,
gegen das aus Anlass einer Übertretung des Tabakgesetzes ergangene Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 30. August 2011, Zl. 22674/2011, zu Recht:

I.       Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II.   Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 10 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 30. August 2011, Zl. 22674/2011, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in einer
Höhe von 600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 20 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: 60 Euro) verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter einer KG zu verantworten habe, dass von dieser in dem als "Konditorei" bezeichneten Teil eines öffentlichen Einkaufszentrums nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass Gäste trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbots nicht geraucht hätten, weil am 17. März 2011 mehrere Gäste an den dieser Konditorei zugehörigen
Tischen, die sich in einem zur sog. "Mall" des Einkaufszentrums räumlich nicht abgetrennten Bereich befunden haben, geraucht haben und der Beschwerdeführer dieses Rauchen weder selbst unterbunden habe noch habe unterbinden lassen. Da es sich bei dieser Konditorei um einen Teil eines öffentlichen Ortes i.S.d. § 13 Tabakgesetz und nicht um einen Gastronomiebetrieb i.S.d. § 13a Tabakgesetz gehandelt habe, weshalb auch die letztgenannte Ausnahmebestimmung nicht zum Tragen gekommen sei, habe er sohin eine Übertretung des § 13 Abs. 1 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z. 3 des Tabakgesetzes, BGBl.Nr. 431/1995, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. I  120/2008 (im Folgenden: TabakG), begangen, weshalb er nach § 14 Abs. 4 TabakG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die dem Rechtsmittelwerber angelastet Tat auf Grund entsprechender Feststellungen durch Ermittlungsorgane der belangten Behörde als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen; da bereits eine rechtkräftige Verwaltungsübertretung vorgelegen sei, sei die Geldstrafe jedoch von dem hierfür gesetzlich bestimmten höheren Strafrahmen zu bemessen gewesen. Seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 12. September 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 15. September 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber – auf das Wesentliche zusammengefasst – vor, dass es sich im gegenständlichen Fall bei der "Mall" des Einkaufs­zentrums nicht um einen öffentlichen Ort i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG gehandelt habe. Denn aufgrund des im Einkaufszentrum bestehenden Luftangebotes sei dieses de facto mit einem "Ort im Freien" vergleichbar, weshalb der Bereich der Mall keinen Raum in einem öffentlichen Ort verkörpere. Außerdem treffe es auch nicht zu, dass der Beschwerdeführer als bloßer Bestandnehmer zugleich auch Inhaber des öffentlichen Ortes "Einkaufzentrum" sei; Inhaber sei vielmehr lediglich der Betreiber des Einkaufszentrums. Darüber hinaus sei im Spruch des ange­fochtenen Straferkenntnisses auch nicht konkretisiert worden, ob sich die Tische in einem allgemeinen Bereich oder in einem Gastronomiebereich befunden haben; dies wäre aber deshalb erforderlich gewesen, weil § 14 Abs. 4 TabakG nur Verstöße gegen § 13c Abs. 2 TabakG sanktioniere, nicht aber auch solche gegen § 13 Abs. 1 TabakG. Im konkreten Fall könne weiters auch die Heranziehung der Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 3 Z. 1 TabakG nicht allein deshalb in Frage gestellt werden, weil sein Lokal zur Mall hin "offen" sei, denn dem TabakG könne keine Bestimmung des Inhalts entnommen werden, dass eine bauliche Abtrennung des Betriebes zum Einkaufszentrum vorhanden sein müsse. Außerdem könne auch allein aus einem Aufstellen von Aschenbechern nicht schon auf eine Übertretung des TabakG geschlossen werden, weil solche grundsätzlich auch zur Aufnahme von Kleinabfällen dienen würden. Schließlich treffe das Rauchverbot
primär den Raucher selbst und nicht den Gastwirt.

Da auch sein Verschulden bloß geringfügig gewesen und die angelastete Tat ohne konkrete Folgen geblieben sei, wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafhöhe bzw. ein Absehen von der Strafe beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Stadt Linz zu Zl. 22674/2011; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis auch keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).

3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13 Abs. 1 i.V.m. § 13 c Abs. 1 Z. 2 und § 13 Abs. 2 Z. 3 TabakG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen, der als Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 Abs. 1 TabakG nicht dafür Sorge trägt, dass in diesen Räumen nicht geraucht wird.

Nach § 13a Abs. 1 Z. 1 TabakG gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 TabakG in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Gastronomiebetriebe gemäß § 111 Abs. 1 Z. 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, grundsätzlich ein absolutes Rauchverbot.

Nach § 13a Abs. 3 Z. 1 TabakG gilt dieses Rauchverbot jedoch u.a. dann nicht, wenn für die Verabreichung von Speisen oder Getränke an Gäste nur ein geeigneter Raum zur Verfügung steht und dieser eine Grundfläche von weniger als 50 m² aufweist.

3.2.1. Unzutreffend ist in diesem Zusammenhang zunächst das Vorbringen des Rechtsmittelwerbers, dass § 13a Abs. 2 TabakG bloß eine Soll-Vorschrift darstellt; vielmehr ordnet diese Bestimmung schon ihrer Textierung nach zweifelsfrei im Sinne einer zwingenden Gebotsnorm an, dass der Inhaber effektiv zu gewährleisten hat, dass "der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt", wofür – wie der VwGH in seinem bereits von der belangten Behörde angeführten Erkenntnis vom 29. März 2011, Zl. 2011/11/0035, klargestellt hat – bloße Belüftungsmaßnahmen nicht ausreichen (vgl. dazu auch VwGH vom 15. Juli 2011, 2011/11/0059).

Weiters ist darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 1. Oktober 2009, B 776/09, die Ansicht vertreten hat, dass Räume "nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche" sind. Wenngleich diese Begründung in Wahrheit unscharf ist – weil gerade nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis unter einem Raum auch genau das Gegenteil verstanden werden kann: in Analogie zu einer Geraden und einer Ebene stellt der Raum nämlich die unbegrenzte Einheit dar, während dem gegenüber der Punkt, die Fläche bzw. der Körper jeweils die konträren, dimensional limitierten Erscheinungsformen bilden –, bleibt im Ergebnis dennoch kein Zweifel, dass der VfGH unter den spezifischen "Räumen öffentlicher Orte" (i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG – denn nur darauf bezieht sich die Festlegung des VfGH im angeführten Erkenntnis !) eine nach drei Dimensionen eingegrenzte Einheit verstanden wissen will.

3.2.2. Im vorliegenden Fall wurde – wie aus dem erstbehördlichen Akt hervorgeht – am 17. März 2011 von Organen der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land eine Überprüfung des gegenständlichen Einkaufszentrums nach dem TabakG durchgeführt und dabei u.a. um 13:50 Uhr festgestellt, dass die Automatik jener Schiebetüre, die ansonsten den Raucherbereich von dem als "Konditorei" bezeichneten Teil des Einkaufszentrums durch Glaswände abschließt, ausgeschaltet und die Türe deshalb durchgehend geöffnet war, obwohl weder Gäste noch das Personal durch diese Türe gegangen sind, im Raucherbereich aber zumindest vier Gäste geraucht haben (vgl. den diesbezüglichen Kontrollbericht, Zl. SanRB96-39-2011).

Dass die Schiebetüre zum Tatzeitpunkt offen gestanden ist, hat auch der Rechtsmittelwerber selbst gar nicht bestritten. Vielmehr hat er in diesem Zusammenhang in seiner Rechtfertigung vom 10. August 2011 vorgebracht, dass die Schiebetüre damals von einer Reinigungsfirma dauerhaft hätte fixiert werden müssen, weil diese anders nicht hätte gereinigt werden können. Dadurch sei aber versehentlich die Programmierung für das automatische Öffnen und Schließen der Türe gelöscht worden, weshalb diese in der Folge ständig offen gestanden sei; erst am späteren Nachmittag des 17. März 2011 habe das dafür zuständige Unternehmen die Programmierung wiederherstellen können.

Da somit allseits unbestritten ist, dass der Raucherbereich zwar grundsätzlich durch einen Glasverbau samt Schiebetüre vom Nichtraucherbereich abgetrennt ist, diese Türe jedoch zum Tatzeitpunkt ständig geöffnet war, konnte die belangte Behörde sohin zu Recht davon ausgehen, dass die Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 3 Z. 1 TabakG im gegenständlichen Fall nicht zum Tragen kam, weil eben offensichtlich nicht gewährleistet war, dass Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten – hier: in den als "Konditorei" bezeichneten Teil eines öffentlichen Einkaufszentrums – gelangt (vgl. dazu auch VwGH vom 21. September 2010, 2009/11/0209).

Der Rechtsmittelwerber hat daher tatbestandsmäßig i.S.d. Tatvorwurfes gehandelt.

3.3. Soweit er auf der Ebene des Verschuldens geltend macht, dass der technische Defekt bei der Schließautomatik der Schiebetüre erst am nächsten Tag habe behoben werden können, ist der Beschwerdeführer – abgesehen davon, dass er hierfür keinen Nachweis vorgelegt hat – darauf zu verweisen, dass dieses Vorbringen in keinem Zusammenhang mit dem Tatzeitpunkt steht; denn um 13:50 Uhr war die Tür nicht wegen des Ausfalls der Schließautomatik, sondern auf Grund der Fixierung durch die Reinigungsfirma dauerhaft geöffnet. Darauf bezogen ist dem Rechtsmittelwerber jedoch vorzuwerfen, dass eine Reinigung, die nur derart vorgenommen werden kann, dass die Schiebetür ständig (nicht geschlossen, sondern) offen gehalten werden muss, entweder von vornherein außerhalb der Öffnungszeiten durchzuführen oder zuverlässig dafür Sorge zu tragen ist, dass das Lokal für deren Dauer nicht von Rauchern frequentiert wird o.Ä. Ein tauglicher, sein persönliches Verschulden – nämlich zumindest fahrlässiges Verhalten – ausschließender Entschuldigungsgrund oder gar ein Notstand i.S.d. § 6 VStG wird dadurch jedenfalls nicht aufgezeigt.    

Gleiches gilt auch für den Einwand des Beschwerdeführers, dass eine generelle Delegation der Verantwortung von den primären Verursachern auf einen Lokalbetreiber unzulässig ist; denn diesem kommt im Ergebnis lediglich eine rechtspolitische, nicht jedoch auch eine verwaltungsstrafrechtliche Relevanz zu: Dass die belangte Behörde aus allein von dieser zu vertretenden Motiven jene Personen, die unmittelbar gegen das TabakG verstoßen haben – nämlich die von ihren Erhebungsorganen im Café angetroffenen Raucher –, offenbar unbehelligt gelassen hat, stellt zwar möglicherweise einen (in anderer Weise rechtlich geltend zu machenden) Ermessens- oder sogar Amtsmissbrauch dar, berührt jedoch in keiner Weise den Umstand, dass der Rechtsmittelwerber auch selbst und völlig unabhängig davon in einer konkreten Weise (s.o., 3.2.) nach dem TabakG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

3.4. Aus allen diesen Gründen ist daher das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet, die im Hinblick auf das ihm konkret angelastete deliktische Verhalten gegebene Tatbestandsmäßigkeit seines Handels auszuschließen. Und indem er es unterlassen hat, auch tatsächlich effektive Vorkehrungen dahin zu treffen, dass eine derartige Übertretung des TabakG vorhersehbar zuverlässig hintangehalten wird, hat er zumindest fahrlässig und damit auch schuldhaft gehandelt.

Seine Strafbarkeit ist daher gegeben.

3.5. Bezüglich der Strafbemessung ist zunächst zu Gunsten des Rechtsmittelwerbers klarzustellen, dass gegenständlich schon deshalb kein Wiederholungsfall vorliegt, weil das in diesem Zusammenhang herangezogene, zuvor von der belangten Behörde zu Zl. 26297/2011 gefällte Straferkenntnis erst am 28. Juni 2011 erlassen, dieses in der Folge angefochten und die entsprechende Berufungsentscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 8. August 2011 zu Zl. VwSen-240838 dem Berufungswerber (und der belangten Behörde jeweils) erst am 10. August 2011 zugestellt wurde und daher erst zum letztgenannten Zeitpunkt in Rechtskraft erwachsen ist. Bezogen auf den im gegenständlichen Fall angelasteten Tatzeitpunkt (17. März 2010) konnte der Beschwerdeführer also damals noch durchaus damit rechnen, dass es in dem bei der belangten Behörde zu Zl. 26297 anhängigen Parallelverfahren gar nicht zur Erlassung eines Straferkenntnisses kommen wird. Dass von einem Wiederholungsfall allgemein stets erst dann ausgegangen werden kann, wenn bereits eine Entscheidung, die eine – abgesehen vom Tatzeitpunkt – völlig parallele Konstellation betrifft und zudem bereits in Rechtskraft erwachsen ist, vorliegt, zeigt sich insbesondere auch schon daran, dass es sonst im nicht näher determinierten Ermessen der Strafbehörde läge, durch das – wenn auch völlig zufällige und unbeabsichtigte – zeitliche Vorziehen der Erlassung eines Straferkenntnisses in dem einen Fall zu bewirken, dass dann bei der nachfolgenden Erlassung des Straferkenntnisses im (einen anderen Tatzeitpunkt betreffenden) Parallelfall vom Vorliegen einer Wiederholungstat ausgegangen werden kann bzw. muss.

Das Nichtvorliegen eines Wiederholungsfalles führt gegenständlich überdies dazu, dass die bisherige Unbescholtenheit des Rechtsmittelwerbers als mildernd zu berücksichtigen war.

Unter den konkreten Umständen des hier vorliegenden Falles, insbesondere auch unter Bedachtnahme auf das bloß minder gravierende Verschulden (Fahrlässigkeit) findet es der Oö. Verwaltungssenat daher im Ergebnis als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die verhängte Geldstrafe auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabzusetzen.

3.6. Insoweit war der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben; im Übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 VStG auf 10 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f

VwSen-240850/2/Gf/Mu vom 11. Oktober 2011

Erkenntnis

TabakG §14 Abs4

Von einem "Wiederholungsfall" iSd § 14 Abs4 TabakG kann erst dann ausgegangen werden, wenn bereits eine rechtskräftige Entscheidung, die eine – abgesehen vom Tatzeitpunkt – völlig parallele Konstellation betrifft vorliegt. Dass insoweit jedenfalls auf das Kriterium der Rechtskraft abzustellen ist, zeigt sich insbesondere auch schon daran, dass es sonst im nicht näher determinierten Ermessen der Strafbehörde läge, durch das – wenn auch völlig zufällige und unbeabsichtigte – zeitliche Vorziehen der Erlassung eines Straferkenntnisses in dem einen Fall zu bewirken, dass dann bei der nachfolgenden Erlassung des Straferkenntnisses im (einen anderen Tatzeitpunkt betreffenden) Parallelfall vom Vorliegen einer Wiederholungstat ausgegangen werden kann bzw muss.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VwGH vom 21.02.2012, Zl. 2011/11/0207-7