VwSen-301064/4/AB/Ba

Linz, 11.10.2011

B e s c h l u s s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Berger über die Berufung der B A GmbH, A, P, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 10. Juni 2011, Z S 24.868/11-2, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz vom 10. Juni 2011, Z S 24.868/11-2, "Herrn I B A P" und dem Finanzamt Linz zugestellt, wurde von der Bundespolizeidirektion Linz gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz BGBl. I Nr. 73/2010 zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten zwei Glücksspielgeräte mit der Gehäusebezeichnung 1) "ACT Ambassador Game Austria" ohne Seriennummer und 2) "Jackpot Junction" mit der Seriennummer 1023 und den dazugehörigen Schlüsseln angeordnet; die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung wurde wegen Gefahr im Verzug ausgeschlossen.

Begründend führt die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 5.5.2011 um 9:00 Uhr im Vereinslokal "l" in L, U, durchgeführten Kontrolle die oa. zwei Geräte betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit diesen seien seit 4.5.2011 wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt worden. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe des jeweils Mehrfachen des gewählten Einsatzes habe der Verdacht bestanden, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorgelegen habe. Von den kontrollierenden Organen seien daher die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz vorläufig in Beschlag genommen worden.

Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten angebotenen Spiele seien unter anderem die virtuellen Walzenspiele "Hypno Hippo", "Legend of Sphinx", "Golden Bear", "Super Bug", "Still the Best", "America Hot Slot", "Red Hot Fruits", "Ocean Tale" und "Fruit Runner" gewesen. Der Einsatz habe 0,30 Euro bis 5,- Euro betragen. Die Spiele seien als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen gewesen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten worden seien, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler hätten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen können. Anschließend seien für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert worden. Die neue Symbolkombination habe einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen können oder nicht. Nur wenn die Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprochen habe, sei ein Gewinn eingetreten. Die Entscheidung über den Spielausgang sei daher ausschließlich vom Zufall abhängig gewesen.

Nach Wiedergabe der einschlägigen Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde weiters aus, dass "I B ... als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Fa. B A GmbH", in oa. Lokal seit 4.5.2011 die oa. zwei Glücksspielgeräte selbstständig zur Erzielung von Einnahmen betrieben habe. Er habe daher Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz veranstaltet, da er als Unternehmer Glücksspiele veranstaltet habe, bei denen die Spieler eine vermögenswerte Leistung mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht hätten und denen von ihm als Unternehmer eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt worden sei. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden sei und eine Ausnahme gem. § 4 Glücksspielgesetz nicht vorgelegen habe, seien diese Ausspielungen verboten gewesen.

Der Genannte stehe im Verdacht, als Unternehmer mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen zu haben und eine Verwaltungsübertretung gem. § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben. Die Organe der Abgabenbehörde seien daher befugt gewesen, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen.

Unabhängig von der Höhe des Spieleinsatzes sei gem. § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz jedenfalls die Verwaltungsstrafbehörde zur Entscheidung über die Beschlagnahme zuständig. Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Linz erfolgt sei, sei die Bundespolizeidirektion zuständig für die Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz. Von dieser sei daher die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte gem. § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet worden, weil für diese die Einziehung gem. § 54 Abs. 1 leg.cit. vorgesehen sei und der begründete Verdacht bestehe, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen werde, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen werde.

Der konkrete Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes habe sich dadurch ergeben, dass bei den betreffenden Glücksspielgeräten virtuelle Walzenspiele angeboten worden seien und diese Spiele als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen gewesen wären, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten worden wären, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler hätten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen können. Anschließend seien für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert worden. Nur wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprochen habe, sei ein Gewinn eingetreten. Diese Glücksspiele seien in Form einer Ausspielung von einem Unternehmer veranstaltet worden, der nicht über die dafür erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz verfüge. Somit sei fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz verstoßen worden.

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung der "iA Mag. E B-H / B I (Inhaber & GF B A GmbH)" für die "B A GmbH" vom 30. Juni 2011 (eingebracht durch E-Mail über die E-Mail-Adresse der B A GmbH: b@aon.at).

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – ausgeführt, dass sich die gegenständlichen Spielautomaten noch nicht im ordnungsgemäßen Betrieb befunden hätten, da die Vereinbarung des Lokalbetreibers hinsichtlich der Zusammenarbeit noch nicht unterzeichnet gewesen wäre, der Aufstellungsort noch nicht 100%-ig fertiggestellt gewesen wäre (dh der einwandfreie Betrieb noch nicht gewährleistet gewesen wäre, da keine einwandfreie Stromversorgung sichergestellt gewesen wäre) und bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme auch keine Entleerung/kein Inkasso oder eine andere Art von Abrechnung stattgefunden hätte.

Aus diesem Grunde werde ersucht, bei der Bemessung von eventuellen Sanktionen die genannten Umstände strafmildernd zu berücksichtigen. Darüber hinaus werde um Freigabe der beschlagnahmten Automaten und Einräumung der Möglichkeit, diese in den eigenen Lagerräumlichkeiten aufbewahren zu können, ersucht. Natürlich werde der Behörde jederzeit Zutritt zur Durchführung von Prüfungstätigkeiten gewährt.

2.1. Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufungsschrift den bezughabenden Verwaltungsakt. Das zuständige Finanzamt wurde über die Berufung in Kenntnis gesetzt; eine diesbezügliche Äußerung wurde seitens des Finanzamtes nicht erstattet.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

Da die Berufung zurückzuweisen war, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs. 2 VStG entfallen.

2.3. Für den Oö. Verwaltungssenat steht unter Zugrundelegung der im Akt einliegenden Niederschrift vom 5.5.2011 (Seite 4) und der "Nutzungsvereinbarung" (im Akt unter ON 35) im vorliegenden Verfahren fest, dass – wie auch in der Berufung nicht bestritten – die B A GmbH Eigentümerin der in Rede stehenden Geräte ist.

Als Bescheidadressat des bekämpften Bescheides wird im Adressfeld "Herr I B A P" genannt. Die Berufung wurde – wie sich sowohl aus der Fertigungsklausel als auch aus der Sende-E-Mail-Adresse eindeutig ergibt – für die B A GmbH erhoben.

2.4. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung erwogen:

3.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind.

Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren".

Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates grundsätzlich gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie wohl auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

3.2. Aus § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388), dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist, wobei das Gesetz offen lässt, ob der Bescheid im Falle, dass diese Personen nicht identisch sind, aber alle der Behörde bekannt sind, jeder dieser Personen zuzustellen ist.

Wenn aber im bekämpften Bescheid als Bescheidadressat Herr "I B A P" angeführt wird, wurde der in Rede stehende Bescheid damit nicht der B A GmbH als Eigentümerin der oa. Geräte erlassen. Die B A GmbH wird zwar (nicht zuletzt laut Firmenbuchauszug) von I B als handelsrechtlichem Geschäftsführer seit 19.9.2007 selbstständig vertreten.

Der bekämpfte Bescheid ist aber an Herrn I B als natürliche Person und nicht in seiner Eigenschaft als Vertretungsorgan der juristischen Person B A GmbH adressiert und gilt damit auch nicht als gegenüber letzterer erlassen. Denn eine Umdeutung der konkreten Bescheidadressierung auf die juristische Person B A GmbH wegen eines – den wahren behördlichen Willen verfälschenden – Vergreifens der Erstbehörde im Ausdruck iSd Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt im vorliegenden Fall jedenfalls nicht in Betracht. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die genannte Adresse sowohl die Geschäftsanschrift der juristischen Person als auch der dem Zentralen Melderegister zu entnehmende Hauptwohnsitz des I B ist; schon diesbezüglich lässt sich ein behördlicher Wille in Richtung Bescheiderlassung gegenüber der juristischen Person nicht ableiten.

Im Übrigen ist im Beschlagnahmeverfahren der Beschlagnahmebescheid richtigerweise an die juristische Person als Eigentümerin (und nicht an eines ihrer Organe) zu adressieren.

In Bezug auf die Rechtsstellung der B A GmbH als Berufungswerberin hatte der bekämpfte Bescheid, der allein dem I B als natürlicher Person gegenüber erlassen wurde, daher keine weitere rechtliche Wirkung. Da der Bescheid der Berufungswerberin gegenüber nicht erlassen wurde und dieser gegenüber daher auch keine Rechtswirksamkeit entfalten konnte, war die Berufung zurückzuweisen.

Damit ist aber freilich die Erlassung eines entsprechenden Beschlagnahmebescheides gegenüber der Berufungswerberin als Bescheidadressatin iSd § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz keineswegs ausgeschlossen.

4. Mangels Zulässigkeit der Berufung war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.