Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390316/3/Gf/Mu

Linz, 05.10.2011

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 11. Kammer (Vorsitzender: Dr. Weiß; Berichter: Dr. Grof; Beisitzerin: Dr. Berger) über die Berufung des x, vertreten durch die RAe x, gegen das aus Anlass einer Übertretung des Telekommunikationsgesetzes erlassene Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 19. August 2011, Zl. BMVIT-635540/0429/11, zu Recht:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 18 Stunden herabgesetzt wird; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 VStG ermäßigt sich auf 200 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 16 Abs. 2 VStG; § 64 VStG; § 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 19. August 2011, Zl. BMVIT-635540/0429/11, wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in Höhe von 3.700 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 7 Tage; Verfahrenskostenbeitrag: 370 Euro) verhängt, weil er es als Geschäftsführer einer GmbH sowie als deren verwaltungsstrafrechtlich Beauftragter zu vertreten habe, dass diese am 22. April 2011 ohne vorangehende Einwilligung des kontaktierten Teilnehmers einen Anruf zu Werbezwecken durchgeführt habe. Dadurch habe er eine Übertretung des § 107 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes, BGBl.Nr. I 70/2003, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. I 23/2011 (im Folgenden: TKG), begangen, weshalb er nach § 109 Abs. 3 Z. 19 TKG zu bestrafen gewesen sei.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die dem Rechtsmittelwerber angelastete Übertretung aufgrund entsprechender Ermittlungen der belangten Behörde als erwiesen anzusehen sei; insbesondere sei es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, einen Nachweis dafür zu erbringen, dass eine entsprechende vorhergehende Einwilligung des von ihm angerufenen Fernsprechteilnehmers vorgelegen habe.

 

Im Zuge der Strafbemessung sei die bisherige Unbescholtenheit des Rechtsmittelwerbers als mildernd zu berücksichtigen gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien. Seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

 

1.2. Gegen dieses ihm am 24. August 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 31. August 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene, lediglich gegen die Strafhöhe gerichtete Berufung.

 

Diesbezüglich wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass der Werbeanruf lediglich deshalb erfolgt sei, weil im EDV-System der GmbH fälschlicherweise noch eine dementsprechende Einwilligung des kontaktierten Teilnehmers eingetragen gewesen sei und sich der Vorfall erst kurze Zeit (nämlich am 22. April 2011) nach seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten (1. April 2011) ereignet habe, sodass ihm nur wenig Zeit geblieben sei, insoweit korrigierend einzugreifen. Außerdem sei seither lediglich dieser eine Anruf erfolgt, wobei er selbst verwaltungsstrafrechtlich völlig unbescholten sei und in diesem Zusammenhang auch nicht für das Fehlverhalten seiner Vorgänger verantwortlich gemacht werden könne. Darüber hinaus sei er auch vollinhaltlich geständig gewesen.

 

Aus diesen Gründen wird eine Herabsetzung des Strafausmaßes beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg zu Zl. BMVIT-635540/0429/11; da sich bereits daraus der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch eine Kammer zu entscheiden.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

3.1. Gemäß § 107 Abs. 1 TKG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür nach § 109 Abs. 3 Z. 19 TKG mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, der ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers Anrufe zu Werbezwecken tätigt.

3.2. Im vorliegenden Fall wurde der Rechtsmittelwerber nach dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses "als gem. § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz ..... zur Vertretung nach außen berufenes Organ der ..... GmbH ..... sowie gleichzeitig als gem. § 9 Abs. 2 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Beauftragter dieses Unternehmens" verwaltungsstrafrechtlich belangt.

In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof bereits klargestellt, dass sich ein verantwortlicher Beauftragter i.S.d. § 9 Abs. 2 zweiter Satz VStG und ein verantwortlicher Beauftragter i.S.d. § 9 Abs. 2 erster Satz VStG essentiell dadurch unterscheiden, dass Ersterer nicht zum Kreis der Vertretungsorgane der juristischen Person zählt sowie dessen Verantwortlichkeit lediglich Teilbereiche des Gesamtunternehmens umfassen kann, während eine Bestellung des Letzteren daneben dessen gemäß § 9 Abs. 1 VStG ex lege bestehende Verantwortlichkeit unberührt lässt und bloß – entsprechend ihres Umfanges – den (teilweisen) Entfall der Verantwortlichkeit der übrigen Vertretungsorgane der juristischen Person bewirkt (vgl. z.B. VwGH vom 9. Februar 1999, Zl. 97/11/0044). Da ein außenvertretungsbefugtes Organ naturgemäß nicht nach § 9 Abs. 2 zweiter Satz VStG, sondern lediglich gemäß § 9 Abs. 2 erster Satz VStG (auch) als verantwortlicher Beauftragter bestellt werden kann, muss sohin im Spruch des Straferkenntnisses dann, wenn und soweit dessen Inanspruchnahme nach § 9 Abs. 2 erster Satz VStG erfolgt, gemäß § 44a Z. 1 VStG auch anhand spezifischer Sachverhaltselemente konkretisiert werden, inwiefern ihn auf Grund dieser Bestellung gerade die Verantwortung zur Einhaltung der ihm spezifisch angelasteten Obliegenheiten traf.

Diesbezüglich geht jedoch hier aus dem Spruch weder hervor, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner (nicht nach § 9 Abs. 2 zweiter Satz VStG, sondern) gemäß § 9 Abs. 2 erster Satz VStG erfolgten Bestellung verwaltungsstrafrechtlich in Anspruch genommen werden sollte, noch, dass bzw. auf Grund welcher Vereinbarung gerade die Hintanhaltung von ohne entsprechende vorhergehende Einwilligung der kontaktierten Teilnehmer getätigten Werbeanrufen zu seinem Verantwortungsbereich zählte – ganz abgesehen davon, dass im gegenständlichen Fall der entsprechende Bestellungsnachweis zweifelsfrei erst im Nachhinein, nämlich am 12. Mai 2011, erstellt (und der belangten Behörde erst mit Schreiben vom 29. Juni 2011 übermittelt) wurde und somit diese Bestellung zum Tatzeitpunkt (22. April 2011) rechtlich (noch) unwirksam war.

Eine entsprechende Korrektur des Spruches durch den Oö. Verwaltungssenat ist jedoch hier schon von vornherein dadurch gehindert, dass die Berufung explizit auf die Strafhöhe eingeschränkt wurde und somit der Spruch als in Rechtskraft erwachsen anzusehen ist, was zu dessen Unangreifbarkeit führt.

3.3. Soweit es die Höhe der verhängten Geldstrafe anbelangt, trifft zunächst der Einwand des Beschwerdeführers dahin, dass den durchaus gewichtigen Milderungsgründen (Geständnis, bloß einmaliges Fehlverhalten, bisherige Unbescholtenheit) keine Erschwerungsgründe gegenüber stehen, zu.

Anderseits ist sein persönliches Verschulden aber nicht bloß geringfügig, sondern vielmehr – wie dies auch die belangte Behörde zutreffend erkannt hat – als beträchtlich fahrlässig zu qualifizieren. Dies vor allem deshalb, weil ihn schon auf Grund seiner Funktion als außenvertretungsbefugtes Organ der GmbH eine grundsätzliche und vollumfängliche verwaltungsstrafrechtliche Haftung nach § 9 Abs. 1 VStG trifft, sodass er gerade mit Blick auf die zahlreichen, bereits zuvor wegen gleichartiger Verwaltungsübertretungen gegen seinen Mitgesellschafter verhängten Verwaltungsstrafen der Hintanhaltung weiterer unzulässiger Werbeanrufe durch Mitarbeiter seiner GmbH seine besondere Aufmerksamkeit hätte zuwenden müssen. Dazu kommt, dass er bereits drei Wochen vor dem Tatzeitpunkt speziell für diesen Verantwortungsbereich – wenn auch lediglich mit interner Wirksamkeit (vgl. oben, 3.2.) – bestellt worden war und ihm damit objektiv besehen auch ausreichend dafür Zeit blieb, gleichermaßen effektive und zweckentsprechende Vorkehrungen zu treffen. Davon ausgehend kam somit ein völliges Absehen von einer Geldstrafe i.S.d. § 21 VStG nicht in Betracht.

Da die belangte Behörde jedoch bloß die Unbescholtenheit des Rechtsmittelwerbers, nicht aber auch die übrigen Milderungsgründe (Geständnis, bloß einmaliges Fehlverhalten), berücksichtigt, hingegen sein persönliches Verschulden als unverhältnismäßig gravierend bewertet hat, findet es der Oö. Verwaltungssenat sohin als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die Höhe der verhängten Geldstrafe auf 2.000 Euro und davon ausgehend nach der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation das Ausmaß der Ersatzfreiheitsstrafe auf 18 Stunden herabzusetzen.

3.4. Insoweit war der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben; im Übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf 200 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  W e i ß

 

 

VwSen-390316/3/Gf/Mu vom 5. Oktober 2011

Erkenntnis

 

VStG §9 Abs2;

VStG §44a Z1

 

Der VwGH hat bereits klargestellt, dass sich ein verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs2 zweiter Satz VStG und ein verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs2 erster Satz VStG essentiell dadurch unterscheiden, dass Ersterer nicht zum Kreis der Vertretungsorgane der juristischen Person zählt sowie dessen Verantwortlichkeit lediglich Teilbereiche des Gesamtunternehmens umfassen kann, während eine Bestellung des Letzteren daneben dessen gemäß § 9 Abs1 VStG ex lege bestehende Verantwortlichkeit unberührt lässt und bloß – entsprechend ihres Umfanges – den (teilweisen) Entfall der Verantwortlichkeit der übrigen Vertretungsorgane der juristischen Person bewirkt (vgl. zB VwGH 9.2.1999, 97/11/0044). Da ein außenvertretungsbefugtes Organ naturgemäß nicht nach § 9 Abs2 zweiter Satz VStG, sondern lediglich gemäß § 9 Abs2 erster Satz VStG (auch) als verantwortlicher Beauftragter bestellt werden kann, muss sohin im Spruch des Straferkenntnisses dann, wenn und soweit dessen Inanspruchnahme nach § 9 Abs2 erster Satz VStG erfolgt, auch anhand spezifischer Sachverhaltselemente konkretisiert werden, inwiefern ihn auf Grund dieser Bestellung gerade die Verantwortung zur Einhaltung der ihm spezifisch angelasteten Obliegenheiten traf.

 

 

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