Linz, 21.10.2011
E R K E N NT N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, StA Kosovo, vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 24. März 2011, AZ.: Sich40-32773, betreffend eine Ausweisung des Berufungswerbers nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.
II. Eine Rückkehrentscheidung ist auf Dauer unzulässig.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Linz-Land vom 24. März 2011, AZ.: Sich40-32773, wurde gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 53 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, die Ausweisung aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich angeordnet.
Zum Sachverhalt führt die belangte Behörde zunächst aus, dass der Bw, ein Staatsangehöriger des Kosovo, erstmalig am 25. März 2002 nach Österreich eingereist sei und sich bis 24. Oktober 2011 im Asylverfahren befunden habe, das bis zum VwGH geführt worden sei.
Daraufhin sei ein Ausweisungsverfahren eingeleitet worden, das mit einer Berufungsabweisung durch den VwGH am 5. April 2005 geendet habe. Am 17. Mai 2005 sei gegen den Bw Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung in den Kosovo verhängt worden, nachdem er seinen Aufenthalt im Bundesgebiet nicht freiwillig beendet habe. Am 20. Mai 2005 sei der Bw abgeschoben worden.
Am 15. November 2005 sei der Bw neuerlich unter Umgehung der Grenzkontrollen nach Österreich eingereist und habe am selben Tag einen Asyl-Folgeantrag eingebracht. Seit diesem Zeitpunkt halte er sich unrechtmäßig in Österreich auf.
Am 23. August 2007 sei der Bw neuerlich ausgewiesen worden, die Sicherheitsdirektion Oberösterreich (SID) habe den erstinstanzlichen Bescheid am 22. Oktober 2007 bestätigt. Mit Beschluss des VwGH vom 18. Dezember 2008 sei der Bescheid der SID wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben worden, in weiterer Folge habe die SID den erstinstanzlichen Bescheid behoben und das Verfahren zur Neuverhandlung und eventuell neuer Bescheiderlassung zurück an die belangte Behörde verwiesen.
Mit Schreiben vom 3. Februar 2011 sei der Bw von der beabsichtigten Ausweisung in Kenntnis gesetzt worden.
Am 19. Mai 2006 habe der Bw einen Antrag auf Erteilung eines humanitären Aufenthaltstitels gemäß § 44 Abs. 3 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - (NAG), in der damals gültigen Fassung, eingebracht.
Auf Grund dieses Antrags habe die SID in einer gemäß § 44b Abs. 2 NAG eingeholten Stellungnahme am 4. Jänner 2011 dem Antragsteller negativ angelastet, dass er nach seiner Abschiebung neuerlich ins Bundesgebiet eingereist sei, was auch die Annahme rechtfertige, dass er es mit allen Mitteln darauf anlege, einer Aufenthaltsbeendigung ohne legalem Hintergrund entgegen zu wirken. Dies relativiere die Wertung seiner Vorintegration. Er habe das anschließende Ausweisungsverfahren bis zum VwGH getrieben, von dem der Bescheid unter Hinweis auf die genauere Prüfung der Familienverhältnisse behoben worden sei.
Der Antragsteller lebe mit seiner Lebensgefährtin, zwei gemeinsamen Kindern und einem Stiefkind, welche über eine aufrechte Niederlassungsbewilligung verfügen würden, in einer Lebensgemeinschaft, seit 28. März 2002 habe der Antragsteller mit seiner Lebensgefährtin einen gemeinsamen Wohnsitz. Die Lebensgemeinschaft sei aber zu einem Zeitpunkt entstanden, in dem der Antragsteller einen ungewissen Aufenthalt gehabt habe, weshalb die negativen Auswirkungen einer Ausweisung in das Familienleben zu relativieren seien. Der Antragsteller hätte sich spätestens ab der erstinstanzlichen negativen Asylentscheidung seines unsicheren Aufenthaltes bewusst sein müssen.
Die SID komme ferner zur Ansicht, dass es für die Familie zumutbar erscheine, den Antragsteller in sein Heimatland zu begleiten, zumal auch die Lebensgefährtin in Serbien geboren worden sei, die serbische Staatsbürgerschaft besitze, mit der Sprache und den Lebensumständen vertraut sei und die prägenden Jahre in Serbien verbracht habe, zumal sie erstmals 2000 nach Österreich gekommen sei.
Das gemeinsame Kind sei zwar in Österreich geboren, befinde sich aber in einem anpassungsfähigen Alter, weshalb auch hier die Begleitung zumutbar sei.
Die soziale Integration des Antragstellers sei dadurch gemindert, dass sein langer Aufenthalt nur durch unberechtigte Anträge begründet sei. Negativ werde auch der Folgeantrag im Asylverfahren gewertet.
Der Antragsteller sei nicht krankenversichert und habe keinen Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt. Seine Beschäftigung von Jänner 2004 bis Juli 2006 sei nicht als berufliche Integration zu werten, ebenso wenig erlaube der von ihm vorgelegte Arbeitsvorvertrag Rückschlüsse für eine eventuelle fixe Anstellung.
Sämtliche Verwandte des Antragstellers würden in dessen Heimat leben, er habe dort die Schulausbildung absolviert und ein Studium begonnen. Er habe keinen Nachweis über seine Deutschkenntnisse erbracht. Seine strafrechtliche Unbescholtenheit könne nicht zu Gunsten des Antragstellers gewertet werden. Fremdenpolizeiliche Maßnahmen würden sich demnach unter Berücksichtigung der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte als zulässig erweisen.
Nach Darstellung der Rechtslage und wörtlicher Wiedergabe der Stellungnahme der SID führt die belangte Behörde begründend aus, dass der geschilderte Sachverhalt eine so schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstelle, dass die Ausweisung und sofortige Ausreise zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) dringend geboten sei. Der Bw erfülle zwar einige Merkmale, die geeignet wären, einem Antrag auf humanitärem Aufenthalt zu entsprechen, der Stellungnahme der SID entsprechend argumentiert die belangte Behörde aber, es sei negativ zu werten, dass der Bw versucht habe, ein Aufenthaltsrecht durch Verfahrensverzögerung zu erwirken. Negativ wirke sich auch seine illegale Wiedereinreise nach der Abschiebung aus, insbesondere da es ihm zum damaligen Zeitpunkt (2005) zumutbar gewesen sei, im Kosovo einen Antrag auf Familienzusammenführung einzubringen und dessen Ergebnis im Ausland abzuwarten.
In der Gesamtbeurteilung kommt die belangte Behörde abstellend auf die Stellungnahme der SID zur Auffassung, dass das Interesse der Republik Österreich an einer Aufenthaltsbeendigung schwerer wiege als der Schutz des Privat- und Familienlebens, woran auch die mittlerweile absolvierte Deutschprüfung auf Niveau A 2 nichts ändern könne.
2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 18. April 2011. Darin werden die Anträge gestellt, eine Ausweisung als auf Dauer unzulässig auszusprechen, in eventu den Bescheid aufzuheben und der belangten Behörde die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.
Der Rechtsvertreter hält fest, dass gemäß § 66 FPG eine Ausweisung, durch die in das Privat- und Familienleben eines Fremden eingegriffen wird nur dann erlassen werden dürfe, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 EMRK genannten Ziele dringend geboten sei. Gemäß Abs. 2 EMRK seien bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens insbesondere zu berücksichtigen: die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts; die Frage, ob der bisherige Aufenthalt rechtswidrig war; das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens; die Schutzwürdigkeit des Privatlebens; der Grad der Integration; die Bindung zum Heimatstaat; die strafrechtliche Unbescholtenheit; Verstöße gegen die öffentliche Ordnung; die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden zu einem Zeitpunkt entstanden ist, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren.
Art. 8 Abs. 2 EMRK erfordere sohin eine Prüfung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit des staatlichen Eingriffs und damit eine Abwägung der betroffenen Rechtsgüter und öffentlichen Interessen. In diesem Sinne dürfe eine Ausweisung nicht erlassen werden, wenn ihre Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen folgen der Abstandnahme von der Erlassung der Ausweisung.
Der Bw habe sich bereits seit März 2002 bis Mai 2005 in Österreich aufgehalten und halte sich nach seiner Abschiebung seit November 2005 wiederum in Österreich auf. Er sei hier integriert, habe das A2 Zertifikat bereits absolviert, sei unbescholten und verfüge über einen Arbeitsvorvertrag, wonach er im Falle der Erteilung einer entsprechenden Bewilligung bei der Firma X als Produktionsarbeiter einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit nachgehen könne. Daher sei auch von einer beruflichen Integration auszugehen.
Der Bw sei in Österreich familiär verwurzelt, lebe hier mit seiner Lebensgefährtin, deren Tochter sowie mit zwei gemeinsamen Kindern zusammen und führe ein gemeinsames Familienleben. Die im Kosovo verbliebene Familie des Bw habe keine Möglichkeit, die fünfköpfige Familie aufzunehmen, die Bindungen zum Heimatland seien nicht mehr vorhanden.
Die Lebensgefährtin des Bw lebe seit 2000 in Österreich, die Kinder würden hier die Schule bzw. den Kindergarten besuchen, am Vereinsleben teilnehmen und der Bw unterstütze die Kinder dabei. Der Bw verfüge über Unterstützungserklärungen, sodass von einer gelungenen sozialen Integration ausgegangen werden könne.
Trotz seines unrechtmäßigen Aufenthalts in Österreich ersuche der Bw um Feststellung, dass die negativen Auswirkungen einer Ausweisung jene der Unterlassung der Ausweisung überwiegen würden.
Weiters verweise der Rechtsvertreter auf die Entscheidung des VwGH, mit der der Ausweisungsbescheid im vorangegangenen Ausweisungsverfahren gegen den Bw aufgehoben wurde.
Der Bw legt seiner Berufung einen Arbeitsvorvertrag, das A2 Zertifikat und eine von rund 70 Personen unterschriebene Unterstützungserklärung bei, die er auch bereits der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht habe.
3. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion Oberösterreich vor.
Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion Oberösterreich – nach Inkrafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Unabhängigen Verwaltungssenat übermittelt wurde.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.
3.2. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt.
Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw reiste erstmals am 25. März 2002 in Österreich ein. Am 28. März 2002 meldete er sich am gemeinsamen Wohnsitz mit seiner Lebensgefährtin an. Nach rechtskräftig negativ entschiedenem Asylverfahren wurde der Bw am 20. Mai 2005 in den Kosovo abgeschoben. Am 15. November 2005 reiste der Bw erneut unter Umgehung der Grenzkontrollen nach Österreich ein und stellte am selben Tag einen Asyl-Folgeantrag, der am 15. März 2006 gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen wurde. Am 23. August 2007 wies die belangten Behörde den Bw aus. Der Ausweisungsbescheid wurde am 22. Oktober 2007 von der SID bestätigt. Mit Erkenntnis vom 18. Dezember 2008 hob der Verwaltungsgerichtshof den in Beschwerde gezogenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. Begründend hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass die belangte Behörde eine unzureichende Interessenabwägung betreffend die unselbstständige Beschäftigung des Bw und seine familiären und privaten Bindungen vorgenommen habe, dem Bescheid nicht zu entnehmen sei, "ob der Bw auch noch im Zeitpunkt der Bescheiderlassung unselbstständig beschäftigt war, sowie vor allem, ob es seiner Lebensgefährtin und den Kindern zumutbar wäre, Österreich zu verlassen und gemeinsam mit dem Beschwerdeführer in einem Drittstaat Aufenthalt zu nehmen."
Der Bw lebt – abgesehen von der kurzzeitigen Unterbrechung durch den Auslandsaufenthalt im Jahr 2005 - seit 2002 in einer aufrechten Beziehung mit seiner Lebensgefährtin, er wohnt mit ihr, ihrer Tochter (geboren am X) sowie den beiden gemeinsamen Kindern (geboren am X bzw. am X) in einem gemeinsamen Haushalt (gemeldet seit 28. März 2002). Die Kinder besuchen in Österreich die Schule bzw. den Kindergarten sowie einen Fußballverein.
Die Geschwister und die Mutter des Bw halten sich im Heimatstaat des Bw auf, wobei die Mutter und eine Schwester bei einem Onkel leben.
Der Bw ging von 16. April 2003 bis 17. Mai 2005 und von 19. Dezember 2005 bis 4. August 2006 legal einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nach. In der restlichen Zeit seines Aufenthalts in Österreich verfügte er über keine Arbeitsbewilligung.
Mit der Firma X hat der Bw einen Arbeitsvertrag unter der aufschiebenden Bedingung einer Niederlassungs- und Beschäftigungsbewilligung abgeschlossen. Zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung verfügte der Bw über einen Arbeitsvorvertrag der Firma X.
In strafrechtlicher Hinsicht ist der Bw unbescholten.
Die Lebensgefährtin des Bw bestreitet das Familieneinkommen und verfügt über eine bis 22. Juni 2012 gültige unbeschränkte Niederlassungsbewilligung. Vorerst ist der Bw bis 12. Oktober 2012 bei der Krankensversicherung seiner Lebensgefährtin mitversichert.
Der Bw hat am 19. Mai 2006 bei der belangten Behörde einen Antrag auf Niederlassungsbewilligung gestellt; über diesen Antrag wurde noch nicht entschieden. Letztmalig hat die belangte Behörde die SID am 4. Jänner 2011 um eine Stellungnahme gemäß § 44 b Abs. 2 NAG ersucht; die SID hat in ihrer Stellungnahme vom 20. Jänner 2011 erklärt, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen den Bw zulässig seien.
3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:
4.1.1. Gemäß § 125 Abs. 14 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.
4.1.2. Im vorliegenden Fall wurde die Ausweisung auf Basis des § 53 FPG (in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011) erlassen, weshalb diese Ausweisung als Rückkehrentscheidung im Sinne des § 52 FPG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 anzusehen und zu beurteilen ist.
4.2.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
4.2.2. Im vorliegenden Fall ist auch vom Bw selbst unbestritten, dass er über keinerlei Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt und somit grundsätzlich unrechtmäßig aufhältig ist. Allerdings ist bei der Beurteilung der Rückkehrentscheidung sowohl auf Art. 8 EMRK als auch § 61 FPG Bedacht zu nehmen.
4.3.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Nach § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Gemäß § 125 Abs. 20 FPG, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 38/2011 vorgenommene Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 66 als Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 61 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter.
4.3.2. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessenabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.
Gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte ist es grundsätzlich zulässig und erforderlich, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und eine Rückkehrentscheidung grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.
Im Hinblick auf den rund neun Jahre währenden Aufenthalt in Österreich ist im Besonderen auf die die jüngste Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abzustellen. Wie folgt wiedergegeben, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. Dezember 2009, GZ 2009/21/0348, einer sozialen Integration, obwohl sie in einem Zeitraum entstanden ist, während dem sich der Fremde seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst war, ein nicht unbeachtliches Gewicht beigemessen.
Das durch eine soziale Integration erworbene Interesse an einem Verbleib in Österreich ist in seinem Gewicht gemindert, wenn der Fremde keine genügende Veranlassung gehabt hatte, von einer Erlaubnis zu einem dauernden Aufenthalt auszugehen (E. vom 22. Oktober 2009, Zl. 2009/21/0293; E. vom 29. September 2009, Zl. 2009/21/0253; E. des VfGH vom 3. März 2008, B 825/07 mit Bezug auf die Urteile des EGMR vom 31. Jänner 2006, Rodrigues da Silva und Hoogkaamer gegen die Niederlande [Beschwerde Nr. 50435/99] und vom 31. Juli 2008, Darren Omoregie u.a. gegen Norwegen [Beschwerde Nr. 265/07]). Der EGMR stellt in den angesprochenen Urteilen darauf ab, ob das Familienleben zu einem Zeitpunkt entstanden ist, in dem sich die betroffenen Personen bewusst waren, der Aufenthaltsstatus eines Familienmitgliedes sei derart, dass der Fortbestand des Familienlebens im Gastland von vornherein unsicher ist. Sei das der Fall, bewirke eine Ausweisung des ausländischen Familienangehörigen nur unter ganz speziellen bzw. außergewöhnlichen Umständen ("in exceptional circumstances") eine Verletzung von Art 8 EMRK (vgl.: E vom 19. Februar 2009, Zl. 2008/18/0721, E. vom 30. April 2009, Zl. 2009/21/0086). In diesem Sinn ist nach der Z. 8 des § 66 Abs. 2 FPG [in der Fassung vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011] aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Annordnung bei der Interessensabwägung darauf Bedacht zu nehmen, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstanden ist, in dem sich der Fremde seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst war. Freilich hat die genannte Bestimmung schon vor dem Hintergrund der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht zur Konsequenz, dass der während unsicheren Aufenthalts erlangten Integration überhaupt kein Gewicht beizumessen und ein solcherart begründetes privates und familiäres Interesse nie zur Unzulässigkeit einer Ausweisung führen könnte.
Im Erkenntnis vom 20. Jänner 2011, Zl. 2010/22/0158, hat der Verwaltungsgerichtshof bei einer im Wesentlichen vergleichbaren Sachlage, jedoch eines knapp über 10 Jahre bestehenden Aufenthaltes, dem persönlichen Interesse des Fremden am Verbleib in Österreich ein solches Gewicht beigemessen, dass eine Ausweisung unzulässig ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat dabei wie folgt ausgeführt:
Der Beschwerdeführer verweist auf seine Erwerbstätigkeit und darauf, dass er sich während seines Aufenthaltes in Österreich "in privater Hinsicht sehr gut integriert" habe. Die belangte Behörde hob zwar zu Recht hervor, dass dem Beschwerdeführer bereits nach erstinstanzlicher Abweisung seines Asylantrages die Unsicherheit seines Aufenthaltsstatus bewusst war, er somit nicht mit einem legalen Aufenthalt in Österreich rechnen durfte. Sie ist auch darin im Recht, dass dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens ein hoher Stellenwert zukommt (vgl. für viele etwa das Erkenntnis vom 6. Juli 2010, 2008/22/0688). Dementsprechend haben Fremde nach Abweisung ihres Asylantrages grundsätzlich den rechtmäßigen Zustand durch Ausreise aus dem Bundesgebiet herzustellen. Demgegenüber vermag der Beschwerdeführer jedoch einen bereits über zehnjährigen Aufenthalt in Österreich für sich ins Treffen zu führen und es stellte die belangte Behörde auch fest, dass er erwerbstätig ist. Diese Umstände verleihen dem persönlichen Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib in Österreich ein solches Gewicht, dass die Ausweisung unverhältnismäßig erscheint (vgl. zu ähnlichen Fällen etwa die E. vom 26. August 2010, 2010/21/0206 und 2010/21/0009).
Mit rund neun Jahren Dauer kann der Bw auf einen langen Aufenthalt in Österreich verweisen, wobei nicht unerheblich ist, dass ein großer Teil davon rechtswidrig war. Bedeutsam ist jedoch, dass die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Aufenthaltes vom Bw deshalb in Kauf genommen worden ist, da er unter allen Umständen mit der Familie zusammenbleiben wollte.
Im Hinblick auf die angesprochene jüngere Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der von der belangten Behörde ins Treffen geführte unsichere Aufenthalt des Bw zum Zeitpunkt des Entstehens des Privat- und Familienlebens zu relativieren. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass der Bw bereits seit 28. März 2002 im gemeinsamen Haushalt mit seiner Lebensgefährtin lebt und das erste gemeinsame Kind am X – also rund acht Monate nach Erlassung des ablehnenden Bescheids des Bundesasylamts am 1. Oktober 2002 – geboren wurde. Es ist also davon auszugehen, dass das Privat- und Familienleben des Bw im Bundesgebiet bereits vor dem Zeitpunkt, in dem sich der Bw seines unsicheren Aufenthalts bewusst sein musste, begonnen hat.
In den Zeiten, in denen der Bw über eine Arbeitserlaubnis verfügt hat, ist er einer legalen, sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nachgegangen. Derzeit verfügt der Bw über einen Arbeitsvorvertrag, der ihm ab Erteilung einer Niederlassungs- und Beschäftigungsbewilligung eine unselbstständige, sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit zusichert. Auf Grund der zeitweiligen legalen Beschäftigung und des Arbeitsvorvertrags kann davon ausgegangen werden, dass eine Integration am Arbeitsmarkt problemlos möglich sein wird. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Lebensgefährtin des Bw für den gemeinsamen Familienunterhalt aufkommt und der Bw bei ihr mitversichert ist.
Im Hinblick auf die besonderen Umstände dieses Falles ist dem Bw nach dem rund 9-jährigen Aufenthalt ein hohes Maß an Integration zuzumessen. Dafür sprechen die vom Bw glaubhaft vorgebrachten, mittels Zertifikat des Niveaus A2 dokumentierten und von der Behörde unbestrittenen Deutschkenntnisse. Weiters genießt die soziale Integration des Bw einen hohen Stellenwert. Belegt ist diese durch das familiäre Umfeld und die vorgelegten Unterstützungserklärungen, die Kontakte zu in Österreich ansässigen Personen, darunter auch österreichische Staatsangehörige, darlegen und den Bw als gut sozial integriert ansehen lassen. Die Kinder des Bw besuchen in Österreich die Schule bzw. den Kindergarten und der Bw unterstützt die Kinder an der Teilnahme am Vereinsleben in Österreich.
Der Bw lebt seit 28. März 2002 mit seiner Lebensgefährtin am gemeinsamen Wohnsitz und führt mit ihr und den gemeinsamen Kindern sowie der Tochter der Bw unbestritten ein intaktes Familienleben. Er weist zweifelsfrei einen starken familiären und privaten Bezug zu Österreich auf.
Nach dem in Rede stehenden Zeitraum ist durchaus nachvollziehbar, dass die Bindung an den Heimatstaat keine relevante Ausprägung erreicht hat.
Die von der belangten Behörde festgestellte Zumutbarkeit einer gemeinsamen Ausreise der gesamten Familie ist schon angesichts des langen Zeitraums, in dem sich die Kernfamilie des Bw im Bundesgebiet befindet und hier nachweislich sehr gut integriert ist, nicht gegeben. Die Lebensgefährtin verfügt über einen gültigen Aufenthaltstitel und hat die beiden gemeinsamen Kinder in Österreich geboren. Sie ist selbsterhaltungsfähig und die Kinder besuchen in Österreich Schule bzw. Kindergarten und nehmen am Vereinsleben teil. Aufgrund dieser zweifelsfrei vorliegenden Integration und der unbestrittenen Lebensumstände der im Kosovo lebenden Familie des Bw ist ein Umzug der gesamten Familie in den Kosovo keinesfalls zumutbar.
Der oben angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes folgend ist in diesem Fall hinsichtlich der Frage eines unsicheren Aufenthalts nach § 61 Abs. 2 Z. 8 FPG bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände festzustellen, dass die für die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung sprechenden privaten und familiären Elemente die des öffentlichen Interesses gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK überwiegen.
Nicht zuletzt wird auch davon auszugehen sein, dass gemäß § 61 Abs. 2 Z. 9 FPG von einer eher in die Sphäre der Behörden fallenden langen Verfahrensdauer gesprochen werden muss. Die belangte Behörde zitiert zwar die Stellungnahme der SID, in der festgestellt wird, der Bw habe das Ausweisungsverfahren nach der Entscheidung über den Folgeantrag "bis zum Verwaltungsgerichtshof getrieben". Dem ist aber entgegen zu halten, dass der Verwaltungsgerichtshof letztlich den Abschiebungsbescheid wegen unzureichender Interessenabwägung hinsichtlich des Privat- und Familienlebens aufgehoben hat und somit von einem in die Sphäre der Behörde fallenden Mangel ausgegangen werden muss, der auch zur langen Verfahrensdauer beigetragen hat.
Die dargelegten Umstände verleihen dem persönlichen Interesse des Bw an einem Verbleib in Österreich ein solches Gewicht, dass die Rückkehrentscheidung unverhältnismäßig ist.
4.5. Im Ergebnis ist eine Rückkehrentscheidung im Hinblick auf das Privat- und Familienleben des Bw auf Dauer unzulässig. Es war daher der Berufung stattzugeben, der angefochtene Bescheid aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.
5. Da der Bw ausreichend der deutschen Sprache mächtig ist, konnte gemäß § 59 Abs. 1 FPG von der Übersetzung des Spruches und der Rechtsmittelbelehrung Abstand genommen werden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) und 11,70 Euro für Beilagen, insgesamt 26,00 Euro, angefallen.
Mag. Stierschneider
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