Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222501/7/Bm/Ba

Linz, 16.09.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn K G, vertreten durch S-K-S Rechtsanwalts-Partner­schaft, S, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 4.7.2011, Ge-1680/2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 2.9.2011 zu Recht erkannt:

 

 

I.             Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straf­erkenntnis bestätigt.

 

 

II.         Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 200 Euro, d.s. 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64  VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 4.7.2011, Ge-1680/2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 312 Stunden, wegen einer Verwal­tungsübertretung gemäß § 368 GewO 1994 iVm § 113 Abs.1 und Abs.7 GewO 1994 iVm § 1 Abs.3 Oö. Sperrzeitenverordnung verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als Gewerbeinhaber des Gastgewerbebetriebes - welcher in der Betriebsart 'Bar' betrieben wird - (Lokal 'S G') in S, K, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass in oa. Lokal am 19.12.2010 in der Zeit zwischen 7.00 Uhr und 8.30 Uhr, Gästen das Verweilen in demselben gestattet wurde und somit oa. Lokal betrieben wurde, obwohl die Sperrstunde des Lokales gemäß der Sperrzeitenverordnung des Landeshauptmannes für Oberösterreich mit 4.00 Uhr festgesetzt ist. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen der Gewerbeordnung dar."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesentlichen vorgebracht, dass das Lokal am 19.12.2010 in der Zeit von 7.00 bis 8.30 Uhr nicht betrieben worden sei. Das Lokal sei zu diesem Zeitpunkt gesperrt gewesen und habe der Bw mit einigen Freunden im Lokal eine private Geburtstagsfeier gefeiert. Es sei während dieser Zeit den Gästen weder der Zutritt zu den Lokalräumlichkeiten gestattet noch die zur Geburtstagsfeier geladenen Freunde im Lokal gegen Entgelt bewirtet worden. Der Bw habe sich zum Beweise dieses Vorbringens auf die Einvernahme der Zeugen W G, M G, S L und R K berufen. Diese Zeugen seien von der belangten Behörde nicht einvernommen worden und seien somit auch die Angaben des Bw nicht überprüft worden, sodass diesbezüglich ein Verfahrensmangel vorliege.

Im Übrigen erscheine auch die gegenüber dem Bw verhängte Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro jedenfalls überhöht und keinesfalls tatangemessen.

 

Es wird deshalb beantragt, der Berufung Folge zu geben und

 

a)      das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, allenfalls der Behörde erster Instanz eine Verfahrensergänzung durch Einver­nahme der beantragten Zeugen und neuerliche Entscheidung aufzutragen;

 

b)      in eventu die verhängte Geldstrafe herabzusetzen.

3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unab­hängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsver­teilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2.9.2011, bei der der Bw und sein anwaltlicher Vertreter anwesend waren und gehört wurden. Weiters erschienen ist der Zeuge S L, welcher unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen wurde.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Der Bw verfügt über die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Bar im Standort K, S. Ein gewerberechtlicher Geschäftsführer ist nicht bestellt.

Das Lokal betritt man über die K und gelangt man vorerst in ein Vorhaus, wo sich die Toilettanlagen sowie ein "Stüberl" befinden. Zum Stüberl haben üblicherweise Gäste keinen Zutritt und wird dieses Stüberl vom Bw als Lagerraum u.a. für Leergebinde und Einrichtungsgegenstände des Lokals genutzt; weiters befinden sich Kühlschränke in diesem Bereich. Der eigentliche Barbereich (Gastraum) befindet sich im Untergeschoss.

Am 19.12.2010 feierte der Bw nach Eintritt der Sperrstunde (4.00 Uhr) seinen Geburtstag mit geladenen Gästen. Die Gäste haben sich bei dieser Geburtstags­feier nicht im Gastraum sondern im Stüberl aufgehalten und wurden vom Bw unentgeltlich bewirtet.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Aktenin­halt, dem Vorbringen des Bw und den Aussagen des Zeugen S L.

Die Einvernahme der weiteren vom Bw beantragten Zeugen war nicht erforderlich, da das Vorbringen des Bw zum Aufenthalt der privat geladenen Gäste nicht in Zweifel gezogen wird.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.

 

Nach § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Der Gastgewerbetreibende hat die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.

 

Gemäß § 1 Abs.3 der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 müssen Gastgewerbe­betriebe in der Betriebsart Bar, Diskothek und Nachtklub spätestens um 04.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 18.00 Uhr geöffnet werden.

 

Nach § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a GewO 1994 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetztes erlassenen Verordnungen nicht einhält.

 

5.2. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Betriebsflächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in Betriebsräumen oder sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbe­treibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (ua. VwGH 18.10.1994, 93/04/0197).

Im Erkenntnis vom 19.10.1993, Zl. 93/04/0146, hat der Verwaltungsgerichtshof zudem ausgesprochen, dass das Motiv, aus dem den Gästen das weitere Verweilen in der Betriebsanlage gestattet wurde, für die Erfüllung des Straftatbestandes bedeutungslos ist.

 

Im gegenständlichen Verfahren wird vom Bw nicht bestritten, dass zum Tatzeitpunkt 19.12.2010 betriebsfremde Personen nach Eintritt der Sperrstunde im gegenständlichen Lokal anwesend waren. Der Bw wendet allerdings ein, dass es sich hiebei um persönlich geladene Gäste für eine Privatfeier gehandelt habe und diese sich zudem ausschließlich in dem von ihm als "Stüberl" benannten Raum aufgehalten haben, der als Lagerraum benutzt wird und zu dem üblicherweise Lokalgäste keinen Zutritt haben.

 

Die Rechtfertigung des Bw geht demnach dahin, dass es sich bei dem "Stüberl" um keine Betriebsräumlichkeit oder sonstige Betriebsfläche handle und er damit den Gästen das Verweilen in diesem Stüberl rechtmäßig gestattet habe.

 

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, das Straferkenntnis mit Erfolg zu bekämpfen.

Nach Ansicht des erkennenden Mitgliedes des Oö. Verwaltungssenates sind unter den in § 113 Abs.7 GewO 1994 genannten Betriebsräumen und Betriebsflächen nicht nur jene Bereiche zu verstehen, die für den Aufenthalt der Lokalgäste geeignet sind, sondern auch solche, die in Zusammenhang mit der gastgewerb­lichen Betriebsanlage in Verwendung stehen, wie eben das gegenständlich üblicherweise als Lagerraum benutzte "Stüberl".

Diese Betrachtungsweise ergibt sich schon aus der eigentümlichen Bedeutung der Begriffe Betriebsräume und Betriebsfläche. Diese Begriffe sind eindeutig weitergehend als der Begriff Gasträumlichkeit, woraus zu schließen ist, dass Betriebsräume- und flächen sämtliche Bereiche umfassen, die - in welcher Form auch immer - für den Gastgewerbebetrieb verwendet werden, auch wenn sie den Lokalgästen nicht zugänglich sind.

Nicht zu übersehen ist auch, dass die Rechtsansicht des Bw, dem Schutzzweck der hier übertretenen Norm, nämlich Lärmbelästigungen von Nachbarn zu vermeiden, widersprechen würde.

 

Der Bw hat damit den objektiven Tatbestand der Sperrzeitenüberschreitung zu verantworten.

 

5.3. Der Bw hat die Verwaltungsübertretung aber auch subjektiv zu vertreten.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten und ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen eine Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt.

 

6. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 1.000 Euro verhängt. Bei der Strafbemessung wurden die von der Behörde mangels Angaben des Bw geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keine Sorge­pflichten, berücksichtigt. Der Bw hat in der Berufung keine geänderten persönlichen Verhältnisse bekanntgegeben. Als straferschwerend wurde gewertet, dass der Bw zum Tatzeitpunkt bereits mehrmals wegen der Übertre­tung der Bestimmungen der Gewerbeordnung bestraft worden war, mildernde Umstände wurden nicht angenommen.

Eine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung konnte vom Oö. Ver­waltungssenat schon im Hinblick darauf, dass gegen den Bw mehrer Verwal­tungsübertretungen nach der Oö. Sperrzeitenverordnung aufscheinen, die bereits mit Geldstrafe von 1.000 Euro geahndet wurden, nicht erblickt werden. Die bereits in der Höhe von 1.000 Euro verhängten Geldstrafen konnten offenbar den Bw nicht zu einem gesetzeskonformen Verhalten bewegen, weshalb gegenständlich eine Herabsetzung der Geldstrafe schon aus spezialpräventiven Gründen nicht geboten ist.

 

7. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

VwSen-222501/7/Bm/Ba vom 16. September 2011, Erkenntnis

 

GewO 1994 §113 Abs7

 

Unter den in § 113 Abs7 GewO 1994 genannten Betriebsräumen und Betriebsflächen sind nicht nur jene Bereiche zu verstehen, die für den Aufenthalt der Lokalgäste geeignet sind, sondern auch solche, die in Zusammenhang mit der gastgewerblichen Betriebsanlage in Verwendung stehen wie zB ein üblicherweise als Lagerraum genutztes "Stüberl". Eine solche Betrachtungsweise ergibt sich schon aus der eigentümlichen Bedeutung der Begriffe "Betriebsräume" und "Betriebsfläche". Diese Begriffe sind jedenfalls weitergehend als der Begriff Gasträumlichkeit, woraus zu schließen ist, dass Betriebsräume und Betriebsflächen sämtliche Bereiche umfassen, die – in welcher Form auch immer – für den Gastgewerbebetrieb verwendet werden; auch wenn sie den Lokalgästen nicht zugänglich sind, zumal Lärmbelästigungen von Nachbarn etc – vgl den Schutzzweck des § 113 Abs7 GewO 1994 – auch von diesen Räumlichkeiten ausgehen können.

 

 

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