Linz, 23.09.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. Juli 2010, 0009874/2010, wegen Übertretung des ASVG zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern stattgegeben, als der Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, wobei dem Berufungswerber aber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.
II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 111/2010 iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010
zu II.: § 66 Abs.1 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"I. Tatbeschreibung:
Mit Schreiben vom 20.10.2009 und 12.11.2009 wurden Sie nachweislich von der OÖ. Gebietskrankenkasse aufgefordert, entsprechende Auskünfte betreffend Ihre Dienstgebereigenschaft bezüglich der Arbeitnehmerinnen Frau X, Frau X und Frau X dem Sozialversicherungsträger zu erteilen bzw. Unterlagen zur Einsicht vorzulegen. Da Sie dieser Aufforderung nicht nachgekommen sind, haben Sie die Bestimmungen der §§ 42 und 358 ASVG verletzt.
II. Verletzt Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:
§ 358 iVm §§ 42 und 111/1/3 ASVG
III. Strafausspruch:
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Falls diese uneinbringlich ist Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
€ 365,00 56 Stunden § 111 ASVG
IV. Kostenentscheidung:
Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10 % der verhängten Strafe zu leisten:
€ 36,50
Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung:
§ 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
€ 401,50."
1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des Verfahrensgangs und Darlegung der maßgeblichen Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus, der Bw habe der Oö. GKK die erforderlichen Auskünfte betreffend die Dienstverhältnisse der im Spruch angeführten Personen erteilt. Weil sich der Bw zum Tatvorwurf nicht geäußert hat, hat er auch die subjektive Tatseite erfüllt. Bei der Ermessensabwägung zur Strafhöhe wurde die Unbescholtenheit des Bw strafmildernd gewertet und straferschwerend kein Umstand. Die belangte Behörde ist von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen.
1.3. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 30. Juli 2010 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige per Mail eingebrachte Berufung vom 9. August 2010.
1.4. Die Berufung führt begründend aus, es sei nicht richtig, dass der Bw den Organen der Oö. GKK keine Auskunft erteilt habe. Es sei eine Befragung durch Herrn X bei der GKK im Jahre 2009 durchgeführt worden. Der Bw sei während der Woche andauernd in Wien beschäftigt und es sei sehr schwer, für ihn Termine während der Arbeitswoche andernorts wahrzunehmen. Abschließend wurde ersucht, die Befragungsergebnisse von Herrn X anzufordern.
2.1. Mit Schreiben des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 02.09.2010 wurde die Berufung gemeinsam mit dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt. Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt zu 0009874/2010 des Magistrats der Landeshauptstadt Linz und am 1. August 2011 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Berufungswerber gekommen ist. Als Zeuge wurde X einvernommen.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:
Am 27. April 2009 ist Herr X von Herrn X bei der Oö. GKK niederschriftlich befragt worden. Diese Aussage ist mit weiteren Erhebungen an die Rechtsabteilung der Oö. GKK weitergeleitet worden. Weil noch weitere Fragen offen waren, sind Ladungen an den Bw am 20. Oktober 2009 und am 12. November 2010 ergangen. Beiden Ladungen hat der Bw keine Folge geleistet und er hat auch keine Auskünfte betreffend seine Dienstgebereigenschaft an die Oö. GKK erteilt.
Das Schreiben des Rechtsservice der Oö. GKK an Herrn X, dass dieser als Dienstgeber gesehen werde, erfolgte am 25.09.2009 und die Rückmeldung, eine Kurzmitteilung, er sei nicht Dienstgeber, erfolgte am 02.10.2009. Danach hat sich Herr X überhaupt nicht mehr bei der Oö. GKK gemeldet.
Der Bw war der Meinung, er habe mit der Auskunftserteilung anlässlich seiner niederschriftlichen Befragung am 27. April 2009 bereits alle Auskünfte erteilt.
Der Bw hat offensichtlich darüber geirrt, dass nach der Befragung am 27. April 2009 noch eine weitere Befragung zur Erhebung des Sachverhaltes notwendig war und durchgeführt werden sollte.
Der Bw war nach den beiden Aufforderungen vom 20. Oktober 2009 und vom
12. November 2010 weder schriftlich noch telefonisch für die Oö. GKK zu erreichen.
Beweiswürdigend wird festgestellt, dass sich der Sachverhalt vor allem aufgrund der glaubwürdigen Aussagen des Zeugen X anlässlich der mündlichen Verhandlung am 1. August 2011 ergeben hat, aber auch aufgrund der Aussage des Bw hinsichtlich seiner Motive, die dazu geführt haben, keine weiteren Auskünfte an die Oö. GKK zu erteilen.
Zur Aussage des Bw, er habe nach dem 12. November 2009 telefonisch Kontakt mit der Oö. GKK nach den beiden Aufforderungen aufgenommen, wird auf die glaubwürdige schriftliche Stellungnahme der Oö. GKK vom 8. August 2011, die dem Bw im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht wurde, hingewiesen. Diese Stellungnahme besitzt einen höheren Grad an Glaubwürdigkeit, weil der Bw in der mündlichen Verhandlung, obwohl er dazu Gelegenheit gehabt hat, nicht vorgebracht hat, dass er auf die beiden Aufforderungen mittels Telefonat mit der Oö. GKK reagiert hat, sondern dieses Vorbringen erst aufgrund der schriftlichen Stellungnahme der Oö. GKK erstattet hat. Seine diesbezügliche Aussage wird daher als Schutzbehauptung gewertet.
3.2. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.2.1. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die von der belangten Behörde angeführten relevanten Rechtsvorschriften verwiesen.
3.3.2. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Bw die von ihm geforderte Auskunft nicht erteilt hat. Er hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.
3.2.3. Bei den Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Bei diesen Delikten besteht nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Rechtsvermutung für das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Bestreitet er dieses, so hat er nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden (vgl. das Erkenntnis vom 27. Februar 1995, Zl.90/10/0078 und vom 6. Mai 1996, Zl. 94/10/0116).
In der mündlichen Verhandlung und seiner noch nachträglich vorgelegten Stellungnahme vom 30. August 2010 hat der Bw glaubhaft gemacht, dass er der Meinung war, mit der niederschriftlichen Befragung vom 27. April 2009 habe er alle nötigen Auskünfte erteilt.
Damit ist er in einem Tatbildirrtum befangen, der vorsätzliches Handeln ausschließt.
Dem Bw ist aber fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. So hat er gemäß der Auskunft der Oö. GKK vom 8. August 2011 weder schriftlich noch telefonisch auf die Aufforderungsschreiben reagiert, obwohl aus diesen hervorgegangen ist, dass die anhängige Angelegenheit einer weiteren Klärung bedarf. Sein Verhalten kann unter Einbeziehung der Aussage, er sei beruflich sehr engagiert gewesen, als eine leichte Form der Fahrlässigkeit eingestuft werden.
3.2.4. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens 5, VStG §21 E6ff). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbständigt.
4. Bedenkt man, dass der Bw am 27. April 2009 bei der Oö. GKK bereits Auskünfte erteilt hat und der Meinung war, die Angelegenheit sei damit für ihn erledigt, so ist die Nichtbefolgung der weiteren Ladungen als fahrlässige Unterlassung des gebotenen Verhaltens in Form eines geringen Verschuldens einzustufen. Folgen der Übertretung sind aus dem Akt nicht ersichtlich.
Weil sich der Bw in der mündlichen Verhandlung und seiner nachfolgenden Stellungnahme einsichtig gezeigt hat und er unbescholten war, ist von einem Überwiegen der Milderungsgründe auszugehen. Erschwerungsgründe sind aus dem Akt nicht ersichtlich. Auch treten spezialpräventive Aspekte in den Hintergrund, hat sich der Bw doch nachdem in der mündlichen Verhandlung der Tatablauf besprochen wurde, insofern einsichtig gezeigt als er hinkünftig alle geforderten Auskünfte erteilen wird.
Unter diesen Umständen konnte mit einer Ermahnung des Bw das Auslangen gefunden werden, wobei auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hinzuweisen war.
5. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Bergmayr-Mann
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