VwSen-281299/15/Kl/Pe

Linz, 12.10.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwältin x, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 21.12.2010, Ge96-129-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18.5.2011 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass

- der Tatvorwurf im Spruch wie folgt zu ergänzen ist: „Als bestellter verantwortlicher Beauftragter der x GmbH für den Bereich Arbeitnehmerschutz sind Sie für diese Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs.2 VStG verantwortlich.“;

- die Verwaltungsstrafnorm im Sinn des § 44a Z3 VStG zu lauten hat: „§ 130 Abs.1 Einleitung ASchG“.

II. Der Berufungswerber hat einen Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 9, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 21.12.2010, Ge96-129-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 46 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 130 Abs.1 Z19 iVm § 7 Z1 und 8 ASchG verhängt, weil die x GmbH, x, x, am 11.5.2010 um 08.40 Uhr als Arbeitgeber drei Arbeitnehmer auf der Baustelle Neubau x in x auf dem Dach des Neubaues bei der Verlegung von Dachelementen in einer Höhe von ca. 7,00 m beschäftigt und dabei die Verpflichtungen betreffend die Gestaltung des Arbeitsplatzes und der Arbeitsvorgänge verletzt hat, indem bei diesen Arbeiten keine kollektiven Schutzmaßnahmen (z.B.) technische Absturzsicherungen) zum Einsatz gekommen sind, sondern dem individuellen Gefahrenschutz (persönliche Schutzausrüstung) der Vorzug gegeben worden ist. Obwohl dem kollektiven Gefahrenschutz der Vorrang zu gegeben ist, wurden anstelle der Installation von Auffangnetzen, Wehren, Geländer etc, die Arbeitnehmer lediglich mit einer persönlichen Schutzausrüstung (Sicherheitsgeschirr) ausgerüstet.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass mit dem verantwortlichen Baukoordinator die Maßnahme abgesprochen und einvernehmlich vom SiGe-Maßnahmenplan abgegangen wurde. Aus der vorgelegten Korrespondenz sei ersichtlich und eindeutig nachgewiesen, dass einvernehmlich bei Baubesprechungen und auch schriftlich von der Einnetzung der gesamten Baustelle abgesehen wurde, zumal die Verlegearbeiten vom Inneren heraus durch eine Hebebühne verschraubt werden mussten und dabei ein Einnetzen die Arbeitsweise unmöglich gemacht hätte. Der SiGe-Maßnahmenplan sei keinesfalls verletzt worden und könne dies auch nicht als erschwerend angesehen werden. Auch wäre eine Einnetzung bzw. das Aufstellen von Auffangnetzen im Inneren der Halle als kollektive Schutzmaßnahmen de facto unmöglich gewesen. Auf den Lichtbildern sei nicht ersichtlich, dass auf der vorderen Seite Schutzmaßnahmen fehlen. Dies gilt auch hinsichtlich der hinteren Kante. Es seien vielmehr zwei Steher ersichtlich, an die Seile gespannt waren. Der Bw habe Lichtbilder vorgelegt, auf denen klar ersichtlich sei, dass eine Sicherungskette gespannt sei. Auch sei das Anbringen von Umwehrungen an vier Seiten unmöglich, da sodann an den Dachelementen angebohrte Löcher in der Folie der Dampfbremse vorliegen und diese Bohrlöcher nicht mehr vollends abdichtbar seien. Zur Strafbemessung wird dargelegt, dass der Bw ein monatliches Nettoeinkommen von 1.850 Euro hat und sorgepflichtig für drei Kinder und seine Frau ist. Er hat Schulden im Ausmaß von ca. 20.000 Euro. Da eine ausreichende persönliche Schutzausrüstung vorhanden gewesen sei, sei keine Beschädigung, Verletzung oder Gefahren geschaffen worden und sei, wenn überhaupt, das Verschulden nur geringfügig.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die vom Arbeitsinspektorat vorgelegten Fotos und Unterlagen sowie auch in die vom Bw vorgelegten Unterlagen. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 18.5.2011 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Der Bw mit Rechtsvertretung sowie ein Vertreter der belangten Behörde und des Arbeitsinspektorates x haben an der Verhandlung teilgenommen. Weiters wurden die Zeugen x und x geladen und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Die x GmbH mit Sitz in x ist im Besitz von aufrechten Gewerbeberechtigungen für das Baumeistergewerbe in der Form eines Industriebetriebes und das Zimmermeistergewerbe in der Form eines Industriebetriebes. Der Bw ist gewerberechtlicher Geschäftsführer für das Baumeistergewerbe. Weiters ist er mit Bestellungsurkunde mit Wirksamkeit vom 3.3.2009 zum verantwortlichen Beauftragten der x GmbH für den sachlichen Zuständigkeitsbereich u.a. ASchG inkl. Verordnungen und den räumlichen Zuständigkeitsbereich Bauleitung, Montage für alle österreichischen Baustellen in den Produktgruppen Ingenieurholzbau und Elemente bestellt. Die Urkunde ist am 12.3.2009 beim Arbeitsinspektorat x eingelangt. Der Bw kennt die Baustelle nur von den Fotos, er hat sie vor dem Tatzeitpunkt nicht besichtigt. Die Baustelle wurde vom Polier x betreut. Der SiGe-Plan vom 15.3.2010 wurde vorab vom Baustellenkoordinator übermittelt und es wurde seitens des Bw eine Baustellenbesprechung vor Beginn der Baustelle mit dem Polier abgehalten und die Pläne und das Sicherheitskonzept besprochen. Es wurde durchbesprochen, wo zu arbeiten begonnen wird und dass sicherheitstechnisch die Wehren bei der Traufe am Boden vor Ort montiert werden, die Elemente dann hinaufgehoben werden und die Befestigung der Dachelemente mit Hubsteigern vorgenommen wird. Die erforderlichen Mittel wie Hubsteiger, Kräne usw. organisiert der Bw. Sämtliche Poliere sind dem Bw unterstellt. Sie haben für die Umsetzung zu sorgen und sie sind daher vor Ort zuständig. Der Bw ist Leiter der Montageabteilung und als solcher auch zuständig für die Sicherheitsvorkehrungen. Er ist daher auch für die Arbeitssicherheit verantwortlich. Dem Polier vorgesetzt ist Herr x als Projektleiter, welcher die Baustelle kontrolliert. Lediglich in sicherheitstechnischen Angelegenheiten ist der Bw dem Projektleiter vorgesetzt. Es wurde der SiGe-Plan übernommen und nicht abgeändert. Es wurde aber mit Herrn X, dem Baustellenkoordinator im Vorfeld besprochen, dass die im SiGe-Plan vorgesehenen Netze aufgrund arbeitstechnischer Abläufe nicht verwendet werden können. Es war daher angeordnet, dass Wehren an der Traufe, Hubsteiger und zusätzlich Anseilschutz zur Anwendung kommen. Zusätzlich befindet sich 3 m vom Rand herein eine Kettensicherung, nämlich Absperrbänder.

Der Arbeitsvorgang ist so gestaltet, dass ein Element oben auf der Trägerkonstruktion liegt, das zweite Element wird passgenau hingehoben und überlappend mit dem bereits oben liegenden Element montiert und verschraubt. Die Elemente mussten auf der Unterseite verdichtet und verschraubt werden. Die Verschraubung von unten erfolgte mit Steigern. Diese Verschraubung muss gleich gemacht werden, da direkt bei der Montage ein Dichtungsmittel aufgebracht wird, welches nach kurzer Zeit aushärtet. Die restliche Verschraubung erfolgt von oben. Die Dachelemente werden mit dem Kran auf die Trägerkonstruktion gehoben und nur beim letzten Stück helfen die Arbeitnehmer und fügen das Element passgenau ein.

Am 11.5.2010 um ca. 08.40 Uhr fand eine Kontrolle der Baustelle Neubau x in x, Verlegung von Dachelementen auf dem Dach des Neubaus, durch Arbeitsinspektor x statt. Es wurde festgestellt, dass die Arbeiten in einer Höhe von ca. 7,00 m stattfanden, drei Arbeitnehmer der x GmbH beschäftigt waren und die Arbeitnehmer leidlich mit einer persönlichen Schutzausrüstung ausgestattet waren. Kollektiver Gefahrenschutz wie z.B. technische Absturzsicherungen waren nicht vorhanden. Es wurde an der äußeren Gebäudekante, von welcher aus Verlegearbeiten durchgeführt wurden, ein Gerüst bzw. eine Umwehrung vorgefunden. An der vorderen und hinteren Kante des Dachelementes wurde eine Umwehrung und auch eine Kette nicht vorgefunden. Die Arbeitnehmer trugen ein Sicherheitsgeschirr und waren mit Seilen angeseilt. Absturzgefahr bestand an der vorderen und hinteren Gebäudekante sowie auch an der Längskante des Dachelementes in das Innere.

Laut Vorankündigung für Bauarbeiten vom 15.3.2010 ist zum Planungskoordinator die x Architekten in x und als Baustellenkoordinator die x bestellt. Es wurde ein SiGe-Plan vom 15.3.2010 erstellt, wobei nach Position 36, 3601C, Auffangnetze für den Holzbau Fertigteilelemente und nach Position 22, 2201C, ebenfalls Auffangnetze für Schwarzdecker, Dachdeckung und Spenglerarbeiten vorgesehen waren. Die Vorankündigung und der SiGe-Maßnahmenplan wurden bei der Kontrolle dem Arbeitsinspektor vorgelegt. Auffangnetze waren an der Baustelle nicht vorhanden.

Nach einer Kontaktnahme des Arbeitsinspektors mit dem Baustellenkoordinator teilte dieser mit E-Mail vom 11.5.2010, 10.11 Uhr, den ausführenden Firmen mit, dass entgegen der Angabe im SiGe-Plan die Montage der Dachpanelle durch die Firma x ohne Auffangnetze erfolgt. Trotz Aufforderung des Baustellenkoordinators an die Firma x, die nach ihren Angaben mit der AUVA Oberösterreich abgesprochene Montageabfolge bzw. Methode in Unterlagen vorzulegen, wurde nicht entsprochen.

Aus dem von der x verfassten Sicherheitskonzept vom 12.4.2010, Version 2, ausgedruckt am 22.4.2010, auf Seite 12 von 29 Seiten, geht unter Punkt E Montagegrundlagen hervor, dass zu den allgemeinen Voraussetzungen vor Montagebeginn auch Befestigungen für Schutznetze gehören und weiters Montagevorkehrungen, die von der Firma x ausgeführt werden, die „Sicherung der Beschäftigten gegen Absturz: persönliche Schutzausrüstung, Gerüste, Netze, Hebebühnen, Geländer“ ist. Diese Seite entspricht auch der in der Berufung vorgelegten Version, allerdings auf Seite 24 von 41 Seiten, mit dem Datum 26.4.2010.

Eine Absicherung dahingehend wäre möglich gewesen, auf der außenseitigen Kante der Elementplatte sowie an der Stirn- und rückwärtigen Kante jeweils Umwehrungen schon am Boden aufzubringen, die Elemente hochzuheben, heranzuschieben und dann erst die Umwehrung an der Längsseite zu entfernen, um das angelieferte Element zu befestigen. Umwehrungen können auch mit Zwingen befestigt werden. Damit würde die Dampfsperre nicht verletzt werden.

Um eine Stilllegung der Baustelle zu vermeiden, wurde als Maßnahme die Montierung einer Kette mit dem Projektleiter vereinbart. Dies gelangte auch dem Baustellenkoordinator zur Kenntnis und wurde anlässlich seiner Begehung am 12.5.2010 so vorgefunden.

Das Anbringen von kollektiven Schutzmaßnahmen war daher grundsätzlich möglich.

4.2. Diese Feststellungen gründen sich einerseits auf die im Akt vorliegenden Fotos des Arbeitsinspektorates sowie auch auf die Zeugenaussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Aus den Fotos und den daraus entnehmbaren Dokumentationen in Zusammenhalt mit den zeugenschaftlichen Aussagen des Arbeitsinspektors, ist eindeutig erkennbar, dass an der stirn- und rückseitigen Kante des Dachelementes und auch zum Halleninneren keine Absturzsicherungen vorhanden waren. Auch ist durch einvernehmliche Aussagen sowohl des Arbeitsinspektors als auch des Baukoordinators erwiesen, dass grundsätzlich kollektive Schutzmaßnahmen möglich waren. Es ist auch erwiesen, dass der SiGe-Plan vom 15.3.2010 auch zum Tatzeitpunkt wirksam und aufrecht war und in diesem SiGe-Plan eine kollektive Schutzmaßnahme, nämlich Sicherheitsnetze vorgesehen waren. Entgegen der Anordnung des Sige-Planes und entgegen der Möglichkeit anderer technischer Schutzeinrichtungen waren aber an den genannten Stellen technische Schutzmaßnahmen bzw. kollektive Schutzeinrichtungen nicht vorhanden. Die drei bei der Verlegung von Dachelementen vorgefundenen Arbeitnehmer waren lediglich mit einer persönlichen Schutzausrüstung ausgestattet. Entgegen den Ausführungen des Bw hat aber das Beweisverfahren eindeutig ergeben, dass technischen Schutzmaßnahmen der Vorzug zu geben ist. Entgegen den Aussagen des Bw kam es nämlich nicht zu einer Abänderung bzw. Anpassung des Sige-Plans. Der Baukoordinator gab bei der mündlichen Verhandlung an, dass das von ihm ausgesendete E-Mail vom 11.5.2010, 10.11 Uhr, durch den Arbeitsinspektor veranlasst war, weil das Nichtvorhandensein von Auffangnetzen den anderen Firmen bekanntgegeben werden musste. Eine Abänderung des SiGe-Plans ist darin nicht zu sehen. Auch gab der Baukoordinator an, dass ihm klar war, dass zusätzliche Maßnahmen folgen müssen und war ihm auch bekannt, dass zumindest Sicherheitsketten angebracht werden müssen. Entgegen den weiteren Behauptungen des Bw, dass sein Sicherheitskonzept technische Schutzmaßnahmen, insbesondere Auffangnetze nicht vorsieht, ist aber eindeutig sowohl aus der vom Bw vorgelegten Version vom 26.4.2010 als auch der dem Arbeitsinspektorat vorgelegten Version vom 22.4.2010 zu entnehmen, dass auch dieses Sicherheitskonzept, welches von der Firma x GmbH erstellt wurde, technische Schutzmaßnahmen wie Umwehrungen, Auffangnetze usw. vorsieht. Dass Sicherheitsketten zum Kontrollzeitpunkt an der stirn- und rückseitigen Kante nicht vorhanden waren, ist aus den Fotos und den Aussagen des Arbeitsinspektors klar erwiesen, insbesondere aber aus dem Foto „Beilage III“, welches zwar nicht zum Kontrollzeitpunkt, wohl aber am selben Tag etwa in der Mittagszeit aufgenommen wurde, und ebenfalls noch keine Sicherheitsketten vorwies. Dass technische Schutzmaßnahmen nicht möglich wären, wurde sowohl vom Arbeitsinspektor als auch vom Baustellenkoordinator eindeutig und unzweifelhaft widerlegt. Es konnten daher die getroffenen Feststellungen als erwiesen der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 7 Abs.1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG, BGBl. Nr. 450/1994 idF BGBl. Nr. 13/2007, haben Arbeitgeber bei der Gestaltung der Arbeitsstätten, Arbeitsplätze und Arbeitsvorgänge, bei der Auswahl und Verwendung von Arbeitsmitteln und Arbeitsstoffen, beim Einsatz der Arbeitnehmer sowie bei allen Maßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer, folgende allgemeine Grundsätze der Gefahrenverhütung umzusetzen:

1. Vermeidung von Risken;

8. Vorrang des kollektiven Gefahrenschutzes vor individuellem Gefahrenschutz.

Gemäß § 130 Abs.1 Z19 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen die Verpflichtungen betreffend die Gestaltung von Arbeitsvorgängen oder die Gestaltung oder Einrichtung von Arbeitsplätzen verletzt.

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens und festgestellten Sachverhaltes ist daher erwiesen, dass zum Tatzeitpunkt an der angeführten Baustelle ein kollektiver Gefahrenschutz für die mit Arbeiten der Verlegung von Dachelementen beschäftigten Arbeitnehmer nicht vorhanden war, zumal sowohl an der Absturzkante ins Innere als auch an der stirn- und rückseitigen Absturzkante, keine Absicherungen wie Umwehrungen oder Absperrungen vorhanden waren. Es waren auch keine Netze gespannt. Es waren keine kollektiven Schutzmaßnahmen vorhanden. Lediglich ein individueller Gefahrenschutz war gegeben, indem die drei Arbeitnehmer mit der persönlichen Schutzausrüstung, nämlich Sicherheitsgurt und Sicherheitsseil ausgestattet waren. Es wurde daher der Grundsatz, dass dem kollektiven Gefahrenschutz Vorrang vor dem individuellen Gefahrenschutz eingeräumt werden muss, nicht entsprochen. Es war daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung gemäß § 7 Abs.8 iVm § 130 Abs.1 Z19 ASchG erfüllt.

Der Bw war zum Tatzeitpunkt rechtswirksam zum verantwortlichen Beauftragten bestellt und er hat daher gemäß § 9 Abs.2 VStG die Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

Eine entsprechende Verantwortlichkeit muss im Spruch ergänzt werden, wobei der Bw durch diese Berichtigung nicht in Rechten verletzt wird, zumal bereits in der noch während der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung vom 1.7.2010 diese Verantwortlichkeit ausgesprochen wurde, und andererseits nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit eine Rechtsfrage darstellt, die nicht der Verfolgungsverjährung unterliegt.

Wenn sich der Bw im Verfahren darauf stützt, dass mit dem Baustellenkoordinator eine Abweichung des SiGe-Maßnahmenplans erarbeitet und festgelegt wurde und daher Auffangnetze nicht erforderlich seien, so ist ihm entgegenzuhalten, dass nach dem Tatvorwurf des angefochtenen Straferkenntnisses nicht die Nichteinhaltung des SiGe-Plans zum Vorwurf gemacht wurde, sondern dass die allgemeinen Grundsätze des Gefahrenschutzes nicht eingehalten wurden. Die Beziehung auf den SiGe-Plan ist nur ein Indiz, zumal der SiGe-Plan eine mögliche Form einer kollektiven Schutzmaßnahme festlegt, nämlich das Montieren von Auffangnetzen. Auch das vom Bw vorgelegte und in der Vorphase der Ausführung erarbeitete Sicherheitskonzept für die Montage der Dachelemente sieht ebenfalls Auffangnetze vor. Zu betonen ist, dass dies eine mögliche Form des kollektiven Gefahrenschutzes darstellt. Bei der Kontrolle wurde jedoch festgestellt, dass der kollektive Schutz nicht vorhanden war. Dies wurde dem Bw zum Vorwurf gemacht und ist Inhalt des Strafverfahrens.

Wie aber das Beweisverfahren gezeigt hat, wurde nicht im Einvernehmen mit dem Baustellenkoordinator der SiGe-Plan abgeändert, vielmehr wurde keine Anpassung bzw. Abänderung des SiGe-Plans vorgenommen. Es wurde dem Baustellenkoordinator mitgeteilt, dass ein firmeneigenes Sicherheitskonzept vorliegt, welches mit der AUVA akkordiert sei, entsprechende Unterlagen wurden aber trotz Aufforderung nicht vorgelegt. Allerdings zeigte sich in der mündlichen Verhandlung, dass auch dieses Sicherheitskonzept von kollektiven Schutzmaßnahmen ausgeht.

Es war daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.

5.2. Der Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Im Sinne der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Es wird zwar darauf Bedacht genommen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt, es ist ihm vielmehr zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Es ist der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsnachweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichteshofes vom 23.5.2006, 2005/02/0248). Insbesondere bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführung überprüft hätte. „Gerade für den Fall, dass die Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem Platz zu greifen. Im Beschwerdefall zeigt jedoch das eigenmächtige Verhalten des verunfallten Arbeitnehmers zum Tatzeitpunkt, dass kein wirksames Kontrollsystem im Sinn der hg. Judikatur vorhanden war“.

Im Sinne dieser Judikatur reicht daher das Vorbringen des Bw nicht aus, ihn von seinem Verschulden zu befreien. Vielmehr gab der Bw selbst an und ist erwiesen, dass er vor dem Tatzeitpunkt auf der Baustelle nicht anwesend war und die Baustelle vor Ort nicht kannte und sich daher nicht überzeugte. Auch fand durch ihn keine Kontrolle statt, dass die entsprechenden Sicherheitsvorkehrungen nach der gesetzlichen Verpflichtung getroffen werden. Schon in dieser Hinsicht wird daher aufgezeigt, dass ein ausreichendes Kontrollnetz nicht vorhanden ist, nämlich das nicht durch ein Vorbringen ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt wurde, welche Maßnahmen im Einzelnen der unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet war, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter die arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen schließlich der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnungsbefugte vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, das heißt sicherzustellen, dass die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen (Weisungen) zur Einhaltung arbeitnehmerschutzrechtlicher Vorschriften auch an die jeweils untergeordnete, zuletzt also an die unterste Hierarchieebene gelangen und dort auch tatsächlich befolgt werden.

So genügt es nicht, dass konkret geschulte und unterwiesene Arbeitnehmer an der Baustelle tätig sind, wie z.B. der Polier oder der Projektleiter, sondern es ist vielmehr gefordert, dass auch diese Personen einer Kontrolle unterzogen werden.

Es ist daher jedenfalls von sorgfaltswidrigem Verhalten, also zumindest von fahrlässiger Tatbegehung des Bw auszugehen.

5.3. Hingegen erweist sich das weitere Vorbringen des Bw als nicht relevant und kann dieses Vorbringen ihn auch nicht von einem Verschulden befreien, weil sowohl das Kontrollorgan der Arbeitsinspektion als auch der als Zeuge einvernommene Baustellenkoordinator klar und deutlich zum Ausdruck brachten, dass dem kollektiven Gefahrenschutz der Vorzug zu geben ist und dass ein solcher kollektiver Gefahrenschutz auch tatsächlich auf der Baustelle für die konkreten Arbeiten möglich war. Es konnte daher auch diesbezüglich eine Entlastung des Bw nicht eintreten.

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis die persönlichen Verhältnisse mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 4.000 Euro, 200.000 Euro Vermögen und keinen Sorgepflichten zugrunde gelegt. Dem hielt der Bw seine tatsächlichen Verhältnisse, nämlich ein Nettoeinkommen von 1.850 Euro und Sorgepflichten für drei Kinder und die Gattin sowie Schulden von 20.000 Euro entgegen.

Zurecht weist die belangte Behörde auf den besonderen Unrechtsgehalt der Tat hin, nämlich auf die besonderen Gefahren infolge der Höhe des Arbeitsplatzes der Arbeitnehmer. Auch führte sie zurecht bei der Strafbemessung aus, dass über die gesetzliche Verpflichtung hinaus auch die konkretisierte Verpflichtung der kollektiven Schutzmaßnahme im SiGe-Plan festgelegt war, zu welchem der Bw Zugang hatte, und selbst im vom Bw erstellten Sicherheitskonzept vorgesehen war. Dass trotz all dieser konkreten Maßnahmenkataloge trotzdem der gesetzlichen Verpflichtung nicht nachgekommen wurde, stellt ein erhöhtes Verschulden dar und war daher bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Weiters muss über die Begründung der belangten Behörde hinaus noch angeführt werden, dass drei Arbeitnehmer konkret bei Arbeiten angetroffen wurden. Im Sinn der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Verletzung der Schutzpflichten gegenüber jedem Arbeitnehmer ein gesondertes Delikt je Arbeitnehmer dar, und wäre daher bei einer namentlichen Nennung der Arbeitnehmer im Spruch des Straferkenntnisses die Verhängung von gesonderten Strafen je Arbeitnehmer gerechtfertigt. Die belangte Behörde hat zurecht, weil eine namentliche Nennung nicht erfolgte, nur eine Übertretung und daher eine Gesamtstrafe verhängt. Es ist aber dem Bw angesichts dieses Umstandes vor Augen zu halten, dass angesichts dieser verhängten Gesamtstrafe von 1.000 Euro eine überhöhte Strafe nicht anzunehmen war. Auch befindet sich die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens. Aus all den angeführten Gründen kann daher der Oö. Verwaltungssenat trotz des Umstandes, dass ein gemindertes Einkommen und Sorgepflichten geltend gemacht wurden, auch unter Zugrundelegung der Angaben des Bw nicht mit einer Strafherabsetzung vorgehen. Vielmehr ist festzustellen, dass auch unter den vom Bw angegebenen persönlichen Verhältnissen die verhängte Geldstrafe durchaus tat- und schuldangemessen ist. Schließlich soll die verhängte Geldstrafe auch dazu führen, dass der Bw von einer weiteren Tatbegehung abgehalten wird und zu einem rechtskonformen Verhalten einlenkt. Darüber hinaus ist aber auch im Hinblick auf den besonderen Schutzzweck der Norm, nämlich insbesondere Schutz der Arbeitnehmer, aber auch Schutz eines geordneten Wettbewerbsverhältnisses gegenüber anderen Mitbewerber auf dem Markt, eine entsprechende Geldstrafe durchaus angemessen. Es war daher auch die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

Strafmildernd hat die belangte Behörde gewertet, dass die Arbeitnehmer die persönliche Schutzausrüstung getragen haben und daher eine unmittelbar drohende Gefahr nicht bestand. Weitere Strafmilderungsgründe kamen aber nicht hervor und wurden auch vom Bw nicht geltend gemacht. Da die Strafmilderungsgründe nicht erheblich überwiegen, war daher die Voraussetzung für eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht gegeben. Auch war die Voraussetzung eines geringfügigen Verschuldens nicht vorhanden, zumal das Verhalten des Bw nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es war daher nicht mit einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG vorzugehen.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beschlagwortung: Kontrollsystem