VwSen-301036/5/AB/Ba

Linz, 13.10.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Berger über die Berufung des R S, geb. , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P R, K, I, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 7. April 2011, Z Pol96-36-2011, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch des bekämpften Bescheides der Satz "Gemäß § 64 Abs. 2 AVG kommt einer allfälligen Berufung keine aufschiebende Wirkung zu." ersatzlos entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 7. April 2011, Z Pol96-36-2011, sowohl dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) am 15. April 2011 als auch dem zuständigen Finanzamt zugestellt, wurde gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme des Glücksspielgerätes Type "EURO WECHSLER", Gerätebezeichnung "Global Tronic Geldwechsler", Platinen-Nr. 1044, samt Kasseninhalt von 723,- Euro sowie ein Schlüsselbund mit 11 Geräteschlüsseln angeordnet. Weiters wurde ausgesprochen, dass einer allfälligen Berufung gemäß § 64 Abs. 2 AVG keine aufschiebende Wirkung zukommt.  

 

Begründend führt die belangte Behörde dazu nach Wiedergabe der einschlägigen Rechtsgrundlage im Wesentlichen aus, dass bei einer von den Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 14. März 2011 um 14:50 Uhr im "S-J W" in  G, M, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz das oa. Glücksspielgerät im öffentlich zugänglichen Bereich des Wettlokales betriebsbereit aufgestellt und funktionsfähig vorgefunden worden wäre.

 

Der von den einschreitenden Aufsichtsorganen beigezogene gerichtlich zertifizierte Sachverständige für Glücksspielangelegenheiten habe nach Durchführung von Probespielen am oa. Gerät in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 28. März 2011 zusammengefasst festgestellt, dass neben dem Wechseln von Geldscheinen in ein oder zwei Euro-Münzen auch Funktionen ausführbar wären, die aus technischer Sicht die Durchführung von Spielen darstellten, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg vom Zufall abhängig wären. Die bei diesen Gerätetypen eigene Funktion, durch wiederholte Tastenbestätigung einen Betrag vom Spielguthaben abzubuchen und eine neuerliche zufallsbedingte Entscheidung herbeizuführen, sei aus technischer Sicht identisch mit den bekannten, gleich ablaufenden Funktionen herkömmlicher Walzen- oder Kartenglücksspielgeräte. Das vollständige Gutachten sei zur Wahrung der Parteienrechte als Anhang dem bekämpften Bescheid beigefügt.

 

Bei der niederschriftlichen Einvernahme habe der Bw bestätigt, dass er das Gerät vor ca. einem Jahr käuflich erworben hätte und dieses seit ca. einem halben Jahr im Wettbüro aufgestellt und in Betrieb sei. Das jeweils erzielte Nettoeinspielergebnis würde mit dem Betreiber des Wettlokals im Verhältnis 50:50 aufgeteilt.

 

Weiters hält die belangte Behörde fest, dass bei Ausspielungen auf Rechnung von Gastwirt und Automatenaufsteller beide als Veranstalter anzusehen seien.

 

Beim gegenständlichen "Euro Wechsler" handle es sich nach dem vorliegenden Sachverständigengutachten um einen Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 Glücksspielgesetz, da die Entscheidung über Gewinn oder Verlust selbsttätig durch den Automaten in Form eines vom Spieler nicht beeinflussbaren zufallsgeneratorgesteuerten Lauflichtstoß-Spiels herbeigeführt würde. Dass das Gerät auch über eine Geldwechselfunktion verfüge, sei dabei unerheblich. Es genüge, dass mit dem Gerät auch ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz durchgeführt werden könne.

 

Es liege auch eine Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz vor, weil den Spielern für einen 1-Euro-Einsatz durch Drücken der Taste 1 eine vermögensrechtliche Gegenleistung von bis zu 20 Euro in Aussicht gestellt würde bzw. bei einem 2-Euro-Einsatz mit der Taste 2 die maximale Gewinnmöglichkeit verdoppelt würde. Bargewinne würden vom Münzauszahlungsmechnismus der Apparatur selbsttätig ausbezahlt.

 

Es habe der begründete Verdacht bestanden, dass mit dem Gerät durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorgelegen habe.

 

Der Bw habe daher als Unternehmer Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz veranstaltet, bei denen die Spieler eine vermögenswerte Leistung mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht hätten und denen von ihm als Unternehmer eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt worden sei. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden sei und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorgelegen habe, wären diese Ausspielungen verboten. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne sei der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz gerechtfertigt.

 

Die belangte Behörde schließt aufgrund des Vorliegens von Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung gem. § 64 Abs. 2 AVG aus. 

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 28. April 2011.

 

Darin wird unter Bezugnahme auf die gutachterliche Stellungnahme des gerichtlich beeideten Sachverständigen und auf die Definition des "Glücksvertrages" nach dem ABGB im Wesentlichen ausgeführt, dass bei oa. Gerät von vornherein feststehe, was man um einen bestimmten Geldbetrag erhalte, und es damit grundlegend an Momenten der Glücksspieleigenschaften fehle. Bei dem Gerät sei es nicht möglich, dass ein Verlust eintrete, da zum Zeitpunkt der Kaufentscheidung feststehe, was man für sein Geld bekäme. Da das Angebot des oa. Gerätes weder den Begriff des Glücksspiels noch jenen der Ausspielung erfülle, handle es sich nicht um einen Glücksspielautomaten. Bei diesem Gerät fände kein Spiel statt.

 

Der vom Gutachten skizzierte Sachverhalt wird dabei außer Streit gestellt und nur die rechtliche Beurteilung in Frage gezogen.

 

Im Übrigen handle es sich beim Gutachter um einen technischen Sachverständigen, dem die juristische Auslegung eines Sachverhaltes nicht zustehe.

 

Abschließend stellt der Bw den Antrag, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben.

 

2.1. Mit Schreiben vom 2. Mai 2011 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt. Das zuständige Finanzamt wurde über die Berufung des Bw in Kenntnis gesetzt; in seiner Äußerung vom 26.9.2011, Z 054/75117/2011, bringt das Finanzamt (unter Bezugnahme auf das unter 2.3. verwiesene, im Verwaltungsakt einliegende Sachverständigengutachten vom 28.3.2011) im Wesentlichen nichts Neues zu den bereits im bekämpften Bescheid enthaltenen Ausführungen vor. Abschließend wird beantragt, die gegenständliche Berufung als unbegründet abzuweisen.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde, insbesondere die im Akt einliegende gutachterliche Stellungnahme vom 28. März 2011 sowie die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht und die hinsichtlich des skizzierten Sachverhaltes nicht bestritten werden.

 

Hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse geht das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates davon aus, dass das oa. Gerät im Eigentum des Bw steht. Dies ergibt sich – auch in der Berufung vollkommen unwidersprochen – eindeutig aus den Angaben des Bw in der Niederschrift vom 14.3.2011 (S. 2) und wird auch durch die im Akt einliegende Rechnung (vom 10.4.2010) belegt.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht:

 

Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt.

Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich und wurde diesbezüglich auch in der Berufung nichts Gegenteiliges vorgebracht. Hinsichtlich der Höhe des höchstmöglichen Spieleinsatzes ist auf die Ausführungen unter 3.2.4. und die dort ausführlich dargelegte jüngste Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, der gemäß es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens nach § 52 GSpG unerheblich ist, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss".

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung grundsätzlich vom unter 1.1. dargestellten wesentlichen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist – insbesondere unter Zugrundelegung der Dokumentation durch die Organe der Abgabenbehörde, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht und die auch seitens der Berufung im Wesentlichen nicht widerlegt wird – festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 14.3.2011 um ca. 14:50 Uhr im Lokal in M, G, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät, das im Eigentum des Bw steht, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurden etwa ein halbes Jahr lang wiederholt virtuelle Glücksrad-ähnliche Spiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.

 

Der konkrete Spielverlauf stellte sich unter Bezugnahme auf das ausführliche sachverständige Gutachten vom 28. März 2011, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:

Je nach eingestelltem Modus können beim oa. Gerät Banknoten auf Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Bis auf eine Ein- oder Zwei-Euro-Münze werden die jeweiligen Münzen im Wert der eingegebenen Banknote automatisch ausgeworfen. Die zurückgehaltene Münze kann durch neuerlichen Tastendruck ebenfalls ausgeworfen werden, oder für ein wie folgt zu beschreibendes Spiel verwendet werden:

Ein Benutzer kann im Falle eines entsprechend beleuchteten Zitronen-Symbols das damit zur allfälligen Vorführung bereitstehende Musikstück für die Dauer von drei Sekunden "probehören". Wirft der Benutzer daraufhin Geld ein und bedient die entsprechende Taste, wird das Musikstück wiedergegeben. Anders als bei einer herkömmlichen "Musikbox" handelt es sich dabei um die Wiedergabe eines vom Zufallsgenerator ausgewählten Musikstückes. Dabei kann die Wiedergabe des Musikstückes durch Tastendruck sofort abgebrochen werden, was gleichzeitig mit dem Verlust der erbrachten vermögenswerten Leistung verbunden ist; auch kann der Benutzer jederzeit nach Geldeingabe und ohne Probehören durch wiederholte Tastenbetätigung sofort auf die Wiedergabe verzichten.

In der Folge wird unverzüglich automatisch ein Beleuchtungsumlauf mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem abgebildeten Kreis ähnlich einem Glücksrad gestartet.

Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein entsprechendes Zitronen-Symbol beleuchtet, steht erneut ein – unbekanntes – Musikstück zur Vorführung bereit, das nach einer weiteren Geldeingabe und Tastenbedienung abgespielt oder durch wiederholte Tastenbetätigung abgebrochen wird. Bei einem beleuchteten Zahlenfeld wird demgegenüber, nach neuerlicher Geldeingabe, der im beleuchteten Feld angegebene Betrag in Höhe zwischen 2,- und 40,- Euro (vgl. die Angaben in der Niederschrift vor Organen des Finanzamtes vom 14. März 2011, S. 3) in Form von Münzen in die Geldlade des Gerätes ausgeworfen.

 

Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden; das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines entsprechenden Symbols (Zitrone oder Zahl) wurde vom Gerät selbsttätig herbeigeführt. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

 

3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde dem Bw gegenüber – als Eigentümer des beschlagnahmten Gegenstands – durch Zustellung am 15. April 2011 erlassen. Dem Bw kommt daher als Sacheigentümer Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

 

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind.

Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren".

Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie wohl auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

Die Berufung des Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

 

3.2. In der Sache:

 

3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Vorweg ist unter Bezugnahme auf die jüngst ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) darauf hinzuweisen, dass ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren – freilich nur bei begründetem "Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 ... GSpG" – auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist. Denn die "Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung ist im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen ... verwirklicht sein könnte".

 

Nicht zuletzt im Lichte des Doppelbestrafungsverbotes und des Trennungsgrundsatzes nach Art. 94 B-VG darf eine Verwaltungsstrafbehörde keinesfalls eine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren durchführen. Wenn nämlich die Beschlagnahme iSd § 53 GSpG im Falle des Verdachts eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen ist, so muss konsequenter Weise eine Beschlagnahme von Gegenständen im Zusammenhang mit § 168 StGB dem gerichtlichen Strafverfahren zugerechnet werden. Eine Beschlagnahme im Zusammenhang mit § 168 Abs. 1 StGB kann demnach nicht dem Verwaltungsstrafverfahren zugerechnet werden, stünde dies doch in eklatantem Widerspruch nicht nur zum Trennungsgrundsatz nach Art. 94 B-VG sondern auch zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter. Ein verwal­tungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren im Rahmen einer Gerichtszu­ständigkeit nach § 168 StGB wäre daher jedenfalls verfassungswidrig.

Da aber (insbesondere aufgrund der unbestimmten Wortfolge "bleiben davon unberührt") eine verfassungskonforme Auslegung des – auslegungsbedürftigen – Wortlautes des § 52 Abs. 2 letzter Satz leg.cit. möglich ist, ist diese vorzunehmen, selbst dann, wenn in den Materialien der Gesetzwerdung entgegenstehende Aussagen enthalten sein mögen (vgl. mwN VfSlg. 15.199/1998). § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG ist daher als bloße Klarstellung (ohne einen über den der in ihm verwiesenen Bestimmungen hinausgehenden Regelungsgehalt) auszulegen. Im Übrigen enthalten das Strafgesetzbuch und die Strafprozessordnung hinsichtlich des gerichtlichen Strafverfahrens diesbezüglich nähere Bestimmungen (vgl. etwa §§ 110 und 115 StPO; §§ 20, 20b, 26 StGB).

 

Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um keine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren, sondern vielmehr um eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme aufgrund eines Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG, dass gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. fortgesetzt verstoßen wird – dh abseits eines allfälligen gerichtlichen Strafverfahrens (– das ebenfalls nicht zwingend ausgeschlossen sein muss).

 

Ein solcher Verdacht muss – entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) – auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substanziiert sein. Im Zusammenhang mit einer Beschlagnahme nach dem Salzburger Veranstaltungsgesetz hat der Verwaltungsgerichtshof dabei ausgeführt, dass die Verwaltungsbehörden dann zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides berechtigt seien, "wenn nicht auf der Hand liege, dass eine Zuständigkeit des Gerichtes gegeben sei" (VwGH 23.7.2009, 2007/05/0184 mwN).

 

Nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates liegt eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit beim gegenständlich beschlagnahmten Gegenstand allerdings nicht "auf der Hand"; mag zwar die wohl günstige, unter Umständen zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und theoretisch erzielbarem Gewinn (konkret: 1,- bzw. 2,- Euro zu 20,- bzw. 40,- Euro) – für sich betrachtet – die Annahme einer Gerichtszuständigkeit grundsätzlich nicht von vornherein ausschließen, liegt diese damit freilich aber noch nicht "auf der Hand", da dies doch den Ausschluss jeglichen Zweifels über die Zuständigkeit bedingen müsste. Das Beschlagnahmeverfahren darf aber nach Auffassung des erkennenden Mitglieds nicht den Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens abschließend vorwegnehmen, was nicht zuletzt schon aus dem Abstellen auf eine (bloße) Verdachtslage hervorgeht.

Im Rahmen des gegenständlichen Beschlagnahmeverfahrens ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die auf dem beschlagnahmten Gerät verfügbaren Spiele tatsächlich bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge iSd § 168 Abs. 1 StGB gespielt worden sein könnten. Damit ist aber der Verdacht einer Begehung von Verwaltungsübertretungen iSd § 53 GSpG im vorliegenden Fall jedenfalls hinreichend begründet.

 

Dies ergibt sich wohl auch aus der jüngst ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof (20.7.2011, 2011/17/0097), wo dieser davon ausgeht, dass eine "Beschlagnahme [durch Verwaltungsstrafbehörden] auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist". Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung stellt sich dabei im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens nach § 52 GSpG nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss".

 

Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren virtuellen Glücksrad-ähnlichen Lichterkranzspielen ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa. Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf einer Euro-Münze erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf einer weiteren Euro-Münze den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (wenige Sekunden dauerndes) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen 2,- und 20,- bzw. 40,- Euro zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Zitronen-Symbol oder Zahl) wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen einer weiteren Euro-Münze jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance. Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Auch der Hinweis in der Berufung, dass für das Abspielen eines Musikstückes kein Glück erforderlich sei, vermag daher nichts daran zu ändern, dass das beschlagnahmte Gerät ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs. 3 GSpG bzw. sonstiger Eingriffsgegenstand zur Durchführung elektronischer Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG ist. Das Abspielen des Musikstücks oder dessen vorzeitiger Abbruch setzt nicht zuletzt nach den unbestrittenen Feststellungen im Sachverständigengutachten den "Vorgang ein[es] Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand" auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass für die Realisierung dieses Gewinns der neuerliche Einwurf einer Euro-Münze erforderlich ist, ändert nichts daran, dass diese Realisierung des Gewinns erst nach einem vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführten Spielergebnis möglich ist.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf installierten Lichtkranzkettenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Auch genügt für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenstand etwa ein halbes Jahr lang Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen unternehmerisch zugänglich gemacht wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes vom 14. März 2011 und wird auch vom Bw dem Grunde nach nicht bestritten (daran ändert im Übrigen auch der Umstand nichts, dass das oa. Gerät am Kontrolltag vom Bw erst neu "befüllt" werden musste, um darauf Spiele durchführen zu können). Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Im Beschlagnahmeverfahren kann weiters wie bereits ausgeführt (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um elektronische Lotterien iSd § 12a GSpG oder aber um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlichter Anknüpfungspunkt (auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a leg.cit. bezieht) dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit.. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG vorgesehen.

Zwar scheint es sich unter Zugrundelegung des zitierten Sachverständigengutachtens im vorliegenden Fall um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG zu handeln; allerdings wäre der Verdacht einer Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit. auch dann gegeben, wenn die genannten Ausspielungen nicht als solche mit Glücksspielautomaten zu qualifizieren wären, und damit die Beschlagnahme gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG gerechtfertigt. (Vgl. dazu eingehend VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202 mwN.)

 

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob das beschlagnahmte Gerät tatsächlich ein Glücksspielautomat oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand (zur Ausspielung in Form von elektronischen Lotterien) iSd GSpG ist oder nicht (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Auch ist die rechtliche Qualifikation der Stellung des Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

3.2.5. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 84 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.  

 

3.3. Hinsichtlich des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung ist Folgendes festzuhalten:

 

Die belangte Behörde verkennt, dass ein Ausschluss einer aufschiebenden Wirkung nach § 64 Abs. 2 AVG insofern unzulässig ist, als diese Bestimmung gem. § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren – und das Beschlagnahmeverfahren ist, wie unter 3.1. erörtert, als solches zu werten – nicht anzuwenden ist.

 

§ 53 GSpG stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine von § 39 VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Bestimmung des § 39 Abs. 6 VStG hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung nicht dennoch anzuwenden wäre. Denn diesbezüglich wurde vom Materiengesetzgeber keine von § 39 Abs. 6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Dies wäre im Übrigen auch nicht "zur Regelung des Gegenstandes erforderlich" iSd Art. 11 Abs. 2 B-VG, sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach § 53 GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.

 

Da somit gemäß § 39 Abs. 6 VStG – der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet – einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es einer Interessenabwägung iSd § 64 Abs. 2 AVG.

 

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Astrid Berger

 

VwSen-301036/5/AB/Ba vom 13. Oktober 2011, Erkenntnis

 

GSpG §1 Abs1

 

Wie der VwGH zu dem Gerät ("Euro-Wechsler") vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des Spielverlaufes davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bietet. Durch den Einwurf einer Euro-Münze erwirbt der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf einer weiteren Euro-Münze den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (wenige Sekunden dauerndes) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen 2,- und 20,- bzw 40,- Euro zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Zitronen-Symbol oder Zahl) wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen einer weiteren Euro-Münze jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der VwGH bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance. Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rsp (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Auch der Hinweis in der Berufung, dass für das Abspielen eines Musikstückes kein Glück erforderlich sei, vermag daher nichts daran zu ändern, dass das beschlagnahmte Gerät ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs3 GSpG bzw sonstiger Eingriffsgegenstand zur Durchführung elektronischer Lotterien iSd § 12a Abs1 GSpG ist. Das Abspielen des Musikstücks oder dessen vorzeitiger Abbruch setzt nicht zuletzt nach den unbestrittenen Feststellungen im Sachverständigengutachten den "Vorgang ein[es] Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand" auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass für die Realisierung dieses Gewinns der neuerliche Einwurf einer Euro-Münze erforderlich ist, ändert nichts daran, dass diese Realisierung des Gewinns erst nach einem vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführten Spielergebnis möglich ist.

 

Aufgrund des konkreten Spielverlaufs ergibt sich daher der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 27.04.2012, Zl.: 2011/17/0315-5