VwSen-252576/18/Kü/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.:        § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF        iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991     idgF.

zu II.:   § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. August 2010, Gz. 0026345/2010, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs.1 und 1a iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 730 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 112 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X KG mit Sitz in X, X, welche für die Erfüllung der sozialversiche­rungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevoll­mächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher folgende Verwaltungsübertretung zu ver­antworten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG mit Arbeitsantritt an den bei den einzelnen Arbeitnehmern angeführten Zeiten die nachfolgend angeführten Personen als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt im Cafe 'S', X, X als Hilfskräfte beschäftigt. Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausge­nommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensions­versicherung vollversicherungspflichtig sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77 als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet. Folgende Personen wurden beschäftigt:

1.      Herr Y Z, geboren X, wohnhaft X, X, Staatsbürger von Mazedonien, beschäftigt seit 12.05.2010; Entgelt: € 120,00 für 2 Tage und Getränke frei und

2.      Frau Y R, geboren X, wohnhaft X, X, Staatsbürgerin von Mazedonien, beschäftigt seit 13.05.2010 ab 06:30 Uhr; Entgelt: € 120,00."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. In eventu die verhängte Geldstrafe angemessen herabzusetzen bzw. überhaupt gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

Begründend wurde ausgeführt, dass Herr X am 3.11.2009 mit Herrn T M einen Gesellschaftsvertrag geschlossen habe und die Firma X KG gegründet worden sei. In dieser Gesellschaft sei Herr X als unbeschränkt haftender Gesellschafter angeführt, wobei den Betroffenen die rechtliche Bedeutung jedoch nicht voll bewusst gewesen sei. Herr X sei zu diesem Zeitpunkt erst 21 Jahre alt und geschäftlich völlig uner­fahren gewesen. Der Kommanditist T M habe die geschäftliche Unerfahrenheit des Betroffenen ausgenutzt. Tatsächlich habe Herr M maß­geblichen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt und sei Herr X hier völlig untergeordnet tätig gewesen. Festzustellen sei insbesondere, dass der Betroffene schon ab Juni 2010 den Ausstieg aus der Gesellschaft betrieben habe und wurde diese zwischenzeitig bereits im Firmenbuch gelöscht.

Im vorliegenden Straferkenntnis finde sich keine begründete und schlüssig nachvollziehbare Feststellung, inwiefern tatsächlich davon auszugehen sei, dass der Beschuldigte bzw. die Firma X KG Arbeitgeber der angeführten Personen zum fraglichen Zeitpunkt gewesen sein solle.

Die im Straferkenntnis angeführten Personen seien weder persönlich noch organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit dem Beschuldigten oder der Firma X KG maßgeblich unter­worfen gewesen. Es habe auch keine persönliche Arbeitsverpflichtung oder Weisungsgebundenheit gegenüber dem Beschuldigten oder der Firma X KG bestanden.

Von der anzeigenden Behörde (Finanzamt Linz) seien unmittelbar bei der Kontrolle keine entsprechenden niederschriftlichen Einvernahmen der angetroffenen Personen im Lokal durchgeführt worden. Lediglich aufgrund der Angaben in den Personenblättern könne aber seitens der belangten Behörde wohl nicht beurteilt werden, inwieweit diese geeignet seien, den Tatvorwurf zu stützen.

Offensichtlich sei, dass das Personalblatt durch Herrn Z Y in äußerst unleserlicher und sehr krampfhafter, zittriger Schrift ausgefüllt worden sei. Offenkundig sei dieser zu jenem Zeitpunkt schwer unter Alkoholeinfluss gestanden. Zudem seien die Angaben in den Personalblättern (zB zur Ent­lohnung und Arbeitszeit) äußerst widersprüchlich, sodass überhaupt fraglich sei, ob die betreffenden Personen tatsächlich deren Bedeutung und Tragweite erfassen und absehen hätten können.

Die angeführten Personen seien weder als Hilfskräfte gegen Entgelt beschäftigt worden, noch sei der Beschuldigte bzw. die Firma X KG Arbeitgeber der angeführten Personen zum fraglichen Zeitpunkt gewesen. Herrn X treffe daher keinerlei Verpflichtung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz.

Bereits aus den Angaben der angetroffenen Personen zum Lohn sei aber schon objektiv erkennbar, dass hier Auffassungs- oder Kommunikationsprobleme vorge­legen seien. Aus den Angaben würde sich ein absurd hoher Stundenlohn für eine Putzkraft ergeben. Aufgrund des fragwürdigen Sachverhaltes wäre die Behörde erster Instanz verpflichtet gewesen, Herrn Y und Frau Y niederschriftlich zu befragen.

Richtig sei, dass Herr Z Y sich am 13.5.2010 als Gast im Lokal S aufgehalten habe. Er habe zahlreiche alkoholische Getränke konsumiert. Der Kellner I Z habe das Lokal nicht mehr aufräumen können und habe er deshalb Herrn Y gebeten, ihm zu helfen. Dieser (selbst betrunken) habe in der Folge offenbar seine Gattin R Y verständigt und sei diese ins Lokal gekommen und habe dort sauber gemacht. Der Betrag von 120 Euro sei offenbar die Konsumationsschuld des Herrn Z Y. Frau Y habe demgemäß am 13.5.2010 nur aus Entgegenkommen (ihrem Mann bzw. dem Kellner gegenüber) im Lokal S aufgeräumt. Zumindest habe nicht festgestellt werden können, dass Herr Y und Frau Y als Hilfskräfte gegen Entgelt beschäftigt würden.

Tatsächlich sei im Spruch festgestellt worden, dass Herr Y für zwei Tage ein Entgelt von 120 Euro erhalten habe, dies für insgesamt fünf Stunden Arbeitszeit. Daraus würde sich ein Stundenlohn von 24 Euro errechnen. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, inwieweit hier ein Straferschwerungsgrund gelegen sein solle. Tatsächlich seien als Strafmilderungsgründe zu werten, dass im vorliegenden Fall die Folgen der Tat nur als gering zu werten seien und die Tat lediglich auf die Unerfahrenheit des Betroffenen zurückzuführen sei. Allenfalls hätte gemäß § 21 VStG überhaupt von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden müssen.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz  hat mit Schreiben vom 7.9.2010, eingelangt am 13.9.2010, die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden Herr Z Y und Frau R Y unter Beiziehung eines Dolmetschers sowie Herr I Z als Zeugen einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt fest:

Im Mai 2010 war der Bw unbeschränkt haftender Gesellschafter der X KG mit dem Sitz in X, welche am Standort X, X des Cafe S betrieben hat. Der Bw war für das Personal, den Einkauf und den gesamten Betrieb des Lokals zuständig, nicht hingegen für vertragliche Angelegenheiten. Zwischenzeitig ist der Bw aus der X KG ausge­schieden.

In der Nacht von 12. auf 13.5.20010 hat im Lokal eine Feier stattgefunden, bei der viel getrunken wurde. Der Bw selbst war bis ca. 4.00 Uhr früh im Lokal anwesend.

Im Cafe S hat sich am 12.5.2010 auch der mazedonische Staatsangehörige Z Y aufgehalten. Er hatte familiäre Probleme und hat deshalb im Lokal die ganze Nacht verbracht und viel getrunken. Dies konnte vom Bw beobachtet werden, näher gekannt hat der Bw Herrn Y nicht. Frau Y war zu diesem Zeitpunkt nicht im Lokal. Da Herr Y kein Geld bei sich hatte, um in der Früh die Zeche von 120 Euro zu bezahlen, drohte der anwesende Kellner I Z damit, die Polizei zu holen. Herr Y hat dem Kellner gegenüber zu verstehen gegeben, dass er keine Polizei will. Er hat dem Kellner angeboten, im Lokal abzuräumen und dieses zu reinigen, um so seine Schuld abzuarbeiten. Auch I Z war zu diesem Zeitpunkt bereits alkoholisiert und hat sich im Lokal auf einer Bank schlafen gelegt. Herrn Y war aufgrund seiner Alkoholisierung nicht mehr in der Lage Arbeiten vorzunehmen, weshalb er seine Frau angerufen und sie ersucht hat, ins Lokal zu kommen. Die mazedonische Staatsangehörige R Y ist daraufhin um ca. 6.00 Uhr früh mit dem Taxi von ihrem Wohnort X nach X ins Cafe S gefahren. Sie hat dort ihren Mann angetroffen und über sein Ersuchen damit begonnen, im Lokal die Tische abzuräumen und aufzuwischen.

Zwischen dem Bw sowie den Ehegatten Y hat es nie eine Vereinbarung über durchzuführende Reinigungsarbeiten gegeben. Grundsätzlich werden die Reinigungsarbeiten des Cafe S vom Personal, und zwar den Kellnern, durchgeführt. Auch der Bw selbst war im Lokal als Kellner tätig.

Am 13.5.2010 um ca. 7.45 Uhr wurde das Lokal S von Organen des Finanz­amtes Linz überprüft und wurden Herr Z Y und Frau R Y bei den Reinigungsarbeiten angetroffen. Eine Verständigung mit den Kontrollorganen war schwierig, da die Beiden nicht Deutsch sprechen und kein Dolmetscher bei der Kontrolle anwesend gewesen ist. Herr Z Y hat aufgrund seines Zustandes in teilweise unleserlicher Schrift im Personenblatt angegeben für zwei Tage Aushilfe 120 Euro an Lohn zu erhalten. Frau Y hat bei der Kontrolle ihre persönlichen Daten ins Personenblatt eingetragen. Die anderen Fragen hat sie nicht ver­standen.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Angaben des Bw sowie den überein­stimmenden und glaubwürdigen Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Die Angaben des Zeugen Y und der Zeugin Y, wonach sie bei der Kontrolle Verständigungsschwierigkeiten gehabt haben, sind insofern nachvollziehbar, als sie auch im Zuge der mündlichen Verhandlung nur unter Beiziehung eines Dolmetschers einvernommen werden konnten. Insofern sind die Ausführungen dieser beiden Zeugen, wonach sie nicht wussten, was in den Personenblättern auszufüllen war, nachzuvollziehen. Weiters ist – wie bereits im Berufungsvorbringen zutreffend ausgeführt – zu bemerken, dass einer Aushilfskraft für zwei Tage nicht 120 Euro bezahlt werden, wie dies Herr Y in seinem Personenblatt angegeben hat. Vielmehr deckt sich diese Angabe mit den Aus­sagen des Zeugen Z sowie den Angaben von Herrn Y selbst, dass er aufgrund seines Alkoholkonsums im Lokal 120 Euro Schulden hatte. Deshalb hat er diese Zahl seinen eigenen Angaben zufolge im Personenblatt auch eingetragen.

Zudem ergibt sich aus den Aussagen des Bw sowie der Ehegatten Y, dass es niemals eine Vereinbarung über Reinigungsarbeiten im Lokal S gegeben hat, vielmehr Frau Y erst über Ersuchen ihres Mannes im Lokal aufgetaucht ist und diesem geholfen hat.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.       Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.       Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.       Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.       gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

5.2. Voraussetzung für die Annahme der Dienstnehmereigenschaft ist im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeits­ausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungs­spielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (VwGH vom 4.6.2008, 2007/08/0252).

Unbestritten ist, dass die beiden ausländischen Staatsangehörigen von den Kontrollorganen bei Reinigungstätigkeiten im Lokal und somit einfachen manipulativen Tätigkeiten angetroffen worden sind. In Würdigung der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles ist allerdings anzumerken, dass im Verfahren keinerlei Anhaltspunkte dafür hervorgekommen sind, dass die beiden ausländischen Staatsangehörigen konkreten Anweisungen für die Durchführung der Arbeiten und auch keinen Anweisungen hinsichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit unterlegen sind. Vielmehr sind die Arbeiten auf eine finanzielle Notlage des Herrn Y zurückzuführen, ohne dass es zu irgendeiner Zeit eine Willensüberein­stimmung zwischen dem Bw als Betreiber des Lokals und den beiden aus­ländischen Staatsangehörigen gegeben hat. Eine Integration der beiden Ausländer in den Betrieb des Bw hat es nicht gegeben.

Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Beur­teilung der persönlichen Abhängigkeit auf das Gesamtbild der Tätigkeit an. Es müssen nicht alle Kriterien der Dienstnehmereigenschaft vorliegen. Wesentlich ist, ob die Gesamtbetrachtung der Art und Weise der Tätigkeit zum Ergebnis der persönlichen Abhängigkeit gelangt. Gegenständlich ist aber nicht zu erkennen, dass die beiden Ausländer den Kontrollen oder Weisungen des Bw unterworfen gewesen sind oder an irgendwelche Ordnungsvorschriften im Zusammenhang mit der Ausübung von Reinigungstätigkeiten gebunden gewesen sind. Eine Gesamtbeurteilung des festgestellten Sachverhaltes muss daher zum Ergebnis führen, dass von einer persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG nicht ausgegangen werden kann und demnach den beiden Ausländern keine Dienstnehmereigenschaft zukommt. Mithin bestand für den Bw auch keine Verpflichtung zur Meldung dieser beiden Personen beim zuständigen Krankenversicherungsträger. Dem Bw ist deswegen die angelastete Verwal­tungsübertretung nicht vorwerfbar, weshalb der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger