Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550581/16/Wim/Pe VwSen-550583/15/Wim/Pe

Linz, 15.11.2011

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Anträge der x AG, x, vertreten durch x Rechtsanwälte GmbH, x, x, vom 15.9.2011 auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der x GmbH betreffend das Vorhaben „Musiktheater x, Paket 8/2 Audio-Video“ und auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18.10.2011 zu Recht erkannt:

Den Anträgen wird keine Folge gegeben.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idgF iVm §§ 19, 122, 123, 126 und 129 Abs.1 Z7 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF.

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 16. September 2011 hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidensent­scheidung und der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einst­weiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Ent­scheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftrag­geberin mit Bekanntmachung vom 25. März 2011, veröffentlicht im Supplement zum ABl 2011/S 59-095432, ein Vergabeverfahren betreffend die Beschaffung der bühnentechnischen Audio-/Videoanlagen samt elektronischer Ausstattung für das neue Musiktheater x eingeleitet habe und es sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich handle. Der Auftragswert des gegenständlichen Teils liege deutlich unter dem EU-Schwellenwert von 4,845.000 Euro. Die Planung und die Angebotsprüfung erfolgte durch die x AG (DE).

 

Nach Zitierung des Pkt. 00.11.31.Z der Vergabebestimmung wurde vorgebracht, dass das über 700-seitige Leistungsverzeichnis (LV) an keiner einzigen Stelle ein bestimmtes Fabrikat enthalte (Leitfabrikat). Die zitierte Vergabebestimmung gehe davon aus, dass im LV Produkte genannt seien (arg: „im LV angeführten Produkte“). Die Bestimmung, wonach die „im LV angeführten Produkte“ als beispielhafte Beschreibung zu betrachten seien, könne sich somit nur auf die im LV (ohne Leitfabrikat) festgelegten Anforderungen beziehen und seien diese Anforderungen insofern mit dem „Produkt“ gleichzusetzen. Andernfalls wäre die gegenständliche Vergabebestimmung überflüssig. In Pkt. 4 des von der Auftrag­geberin vorgegebenen Angebotsschreibens (ebenfalls Teil der Ausschreibungs­unter­lage) sei korrespondierend zur genannten Vergabebestimmung eine vom Bieter mit Ja oder Nein ankreuzbare Erklärung enthalten. Die Ausschreibung (insbesondere das LV) enthalte keinerlei Leitfabrikate. Der Ausdruck „gilt das in der Ausschreibung als Beispiel angeführte Erzeugnis als angeboten“, könne sich daher wiederum nur auf die in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen beziehen. Zumindest liege eine unklare Formulierung vor, die im Zweifelsfalle zugunsten der Antragstellerin auszulegen wäre.

 

Die Angebotsöffnung sei am 16. Mai 2011 erfolgt, wobei die (Netto)Gesamtpreise der Bieter, wie nachstehend angeführt, verlesen wurden.

1.   x (DE)                                                                                                         3.199.836,80 Euro

2.   x (DE)                                                                                                         3.358.494,91 Euro

3.   x AG (AT)                                                                                                  3.585.091,77 Euro

4.   x GmbH (DE)                                                                                             3.670.292,36 Euro

5.   x (DE)                                                                                                         3.732.796,49 Euro

6.   x (AT)                                                                                                         3.910.000,00 Euro

7.   x (AT)                                                                                                         4.095.464,39 Euro

 

Die Antragstellerin sei an dritter Stelle gereiht. Zuschlagskriterium sei der Preis.

 

Am 6. September 2011 sei die Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden und die Zuschlagserteilung zu Gunsten der x GmbH zu erteilen, mitgeteilt worden. Aufgrund der preislichen Reihung der Bieter und der Festlegung des Billigstbieterprinzips ergebe sich, dass die Auftraggeberin die ersten drei Bieter ausgeschieden und dem viertplazierten Bieter den Zuschlag erteilen wolle.

 

Die Ausscheidensentscheidung sei damit begründet worden, dass bei diversen Positionen die Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte gegenüber den Mindestanforderungen der Ausschreibung nicht nachgewiesen worden seien. Auf den Wortlaut der Leistungsbeschreibung bezogen, seien erhebliche Unterschiede festgestellt und seien die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien, insbesondere für das angebotene Mischpult mit Audionetzwerk, den angebotenen Studiohallprozessor und die angebotenen 32" Monitore, nicht erfüllt worden. Eine konkrete Angabe, welche Positionen nicht den Anforderungen entsprechen würden, welche erheblichen Unterschiede vorlägen und welche Anforderungen nicht erfüllt worden seien, fehle der Begründung völlig.

 

Über gesonderte Aufforderung sei der Antragstellerin am 12. September 2011 eine Wertung der Angebote übermittelt worden. Darin sei erstmals angeführt worden, welche Anforderungen nicht erfüllt seien. Die in der Wertung der Angebote genannten Kritikpunkte seien aber allesamt unzutreffend und offenbar an einer ausschließlich dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung folgenden Auslegung orientiert.

 

So sei u.a. beanstandet worden, dass die angebotenen 32" Monitore keinen DVI-Eingang besitzen würden. Tatsächlich würden die angebotenen Monitore über 3 HDMI-Eingänge verfügen. Einem fachlich versierten Angebotsprüfer hätte klar sein müssen, dass es sich bei HDMI-Schnittstellen lediglich um weiterentwickelte DVI-Schnittstellen handle, wobei diese voll abwärtskompatibel seien. An die drei Eingänge der angebotenen 32" Monitore könnten auch DVI-Geräte angeschlossen werden und würden diese somit sehr wohl über einen DVI-Eingang verfügen.

Weiters sei bemängelt worden, dass die 32" Monitore nicht nach ISO 13406-2 eine Klassifikation Cl.2 besitzen würden. Die Klassifizierung besage aber im Wesentlichen bloß, wie viele Pixel des Monitors (LCD-Monitor) defekt sein dürften. Die angebotenen Monitore würden diese Anforderung erfüllen bzw. würden diese bei Überschreitung der zulässigen Pixeldefekte als Gewährleistungsfall ausgetauscht werden.

Auch für alle übrigen Anforderungen gelte, dass diese entgegen der von der x AG verfassten Wertung der Angebote vom 6. Juli 2011 erfüllt seien.

 

Ungeachtet des Umstandes, dass das Angebot der Antragstellerin alle Anforderungen der Ausschreibung erfülle, sei festzuhalten, dass die Leistungs­beschreibung letztlich auf das System eines bestimmten Herstellers, nämlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, abgestimmt sei.

 

Zunächst sei bemerkenswert, dass die preislich drei erstgereihten Bieter ausgeschieden worden seien. Das Ausscheiden aller Angebote werde vermutlich auf die unzähligen Anforderungen des LV gestützt, was eine sehr einschränkende Festlegung oder zumindest einschränkende Interpretation dieser Anforderungen nahelege. Die im LV definierten Anforderungen seien von der Antragstellerin zum Teil übererfüllt worden, während das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hergestellte und vermutlich auch angebotene System diese Anforderungen (nur) exakt erfülle: So sei in der Pos. 01.01.02.00 0 des LV (Digitale Mischpulte) folgende Anforderung enthalten: „-128 Summierbusse gleichzeitig nutzbar“. Bei den von der Antragstellerin angebotenen Mischpulten seien 144 Summierbusse gleichzeitig nutzbar. Dem gegenüber verfüge das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hergestellte Fabrikat x nach den im Internet veröffentlichen Informationen exakt über die im LV festgelegten 128 Busse.

 

Der damit begründete Verdacht, dass das LV auf ein bestimmtes Produkt bzw. dessen Hersteller zugeschnitten sei, möge dem UVS vordergründig im Hinblick auf die Präklusionsbestimmungen nicht relevant erscheinen. Es werde aber darauf hingewiesen, dass die x AG von der Auftraggeberin nicht nur mit der Prüfung der Angebote sondern auch mit der Erstellung des LV betraut gewesen sei. Die Beiziehung der x AG für die Angebotsprüfung sei daher weiterhin auch vergaberechtlich zumindest im Hinblick auf § 122 BVergG von Bedeutung. Es bedürfe keiner näheren Erörterung, dass von einem produktspezifisch zugeschnittenen LV in der Regel jener Unternehmer profitiere, der das betreffende Produkt herstelle. Sohin wäre es möglich, dass die Ursachen für das auf das Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin abgestimmte LV in der Sphäre der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu suchen seien, was wiederum insbesondere im Hinblick auf § 20 Abs.5 iVm § 129 Abs.1 Z1 BVergG relevant wäre.

 

Durch Abgabe eines umfassenden Angebots, die Korrespondenz mit der Auftraggeberin und durch die Einbringung des Nachprüfungsantrages sei ein Interesse am Vertragabschluss nachgewiesen worden. Im Fall der Aufrecht­erhaltung der angefochtenen Entscheidungen und der rechtswidrigen Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter wären auch jene Kosten frustriert, die bis dato durch die Teilnahme am Vergabeverfahren entstanden seien, und zwar Kosten von mindestens 15.000 Euro. Des Weiteren entstünde ein Schaden durch den entgangenen Gewinn. Überdies seien die entrichteten Pauschal­gebühren sowie die Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung ebenfalls Bestandteil des Schadens. Zudem drohe auch der Verlust eines Referenzprojekts.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf

-         Angebotsprüfung durch von den Bietern unabhängige Sachverständige,

-         Angebotsprüfung nach den vergaberechtlichen Vorgaben,

-         Nichtausscheiden und Berücksichtigung ihres Angebots,

-         Zuschlagsentscheidung und Erteilung des Zuschlags zu ihren Gunsten und darauf, dass eine Zuschlagserteilung rechtens nur mehr an sie in Betracht  komme und

-         Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den vergaberechtlichen Vorschriften und Grundsätzen,

verletzt.

 

Die Durchführung der Angebotsprüfung durch nicht unabhängige Sachver­ständige, die unzureichende Begründung der Ausscheidensentscheidung, der mangelnde Ausscheidensgrund wegen Gleichwertigkeitserklärung im Angebot und der mangelnde Ausscheidensgrund wegen Erfüllung der Anforderungen wurden als Vergabeverstöße geltend gemacht und im Detail ausgeführt.

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die x GmbH als Auftraggeberin und die x GmbH als präsumtive Zuschlags­empfängerin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt.

 

2.1. Mit Stellungnahme vom 23.9.2011 wurde von der Auftraggeberin zusammengefasst nach Schilderung des Sachverhaltes über den Ablauf des Vergabeverfahrens im Wesentlichen vorgebracht, dass für den Fall, dass der mit seinem Angebot preislich vor der Antragstellerin gereihte Bieter im laufenden Parallelverfahren mit seinem gegen die Ausscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag durchdringen sollte, das Angebot des Bieters lediglich zweitgereiht wäre und die Antragstellerin damit auch bei Zutreffen der behaupteten und von der Auftraggeberin bestrittenen Rechtsverletzung keine echte Chance auf Zuschlagserteilung hätte. Der Antragstellerin würde somit kein Schaden iSd § 3 Abs.1 Oö. VergRSG drohen und ihr damit die Antrags­legitimation fehlen.

 

Weiters liege keine Ausschreibungskonformität des Angebotes der Antragstellerin vor. Sämtliche Angebote seien insbesondere darauf und auf die betriebs­wirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit der angebotenen Preise sach­verständig aufgrund ausreichend detaillierter Unterlangen geprüft worden. Diese sachverständige Angebotsprüfung habe festgestellt, dass das Angebot der Antragstellerin nicht den von der Auftraggeberin in der Ausschreibung festge­legten technischen Kriterien entspreche. Die Abweichungen des Angebotes von den Festlegungen seien im Prüfbericht im Detail nachvollziehbar und sei dieser Prüfbericht auch der Antragstellerin übermittelt worden. Ungeachtet der von den deutschen Angebotsprüfern in ihrem Prüfbericht verwendeten Terminologie stehe fest, dass das Angebot der Antragstellerin mangels Ausschreibungskonformität auszuscheiden gewesen sei. Die von den Prüfern festgestellte fehlende Gleichwertigkeit des Angebotes gegenüber den Mindestanforderungen sei im Sinne des Verständnisses der Angebotsprüfer auf die ausgeschriebene Leistung bzw. das LV zu beziehen.

 

Daran, dass die Antragstellerin kein ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe, ändere auch das Ankreuzen der Erklärung gemäß Punkt 4 des Angebotsschreibens hinsichtlich der Lieferung von Leitprodukten bei fehlender Gleichwertigkeit nichts, da sich dieser Punkt ausschließlich auf jene Positionen im LV beziehe, hinsichtlich derer von der Auftraggeberin ein Leitprodukt vorgegeben worden sei, nicht jedoch auf die ausgeschriebene Leistung schlechthin. Die von der Antragstellerin nach ihrem Verständnis zugrunde gelegte Auslegung würde in letzter Konsequenz bedeuten, dass ihr Angebot mit dem Ankreuzen der Erklärung überhaupt einer technischen Prüfung entzogen wäre.

 

Mit der Prüfung der Eignung der Bieter und der Angebote im Rahmen von Vergabeverfahren habe die Auftraggeberin die mit der Planung der Bühnen­technik beauftragte x, x (x), beauftragt, welche sich dazu der sachverständigen x AG, x, bedient habe. Bei x habe Herr x und Herr x von der Nieder­lassung der x bzw. der x GmbH in x die Prüfung der Angebote durchgeführt und festgestellt, dass die Antrag­stellerin (insbesondere in technischer Hinsicht) kein ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe. Die ordnungsgemäße Durchführung der Angebotsprüfung und der Prüfbericht von x/x seien schließlich im Auftrag der Auftraggeberin zusätzlich von der x GmbH, x, mit dem zuständigen Bearbeiter, Herrn x überprüft und das Prüfergebnis bestätigt worden. Das Angebot der Antragstellerin sei daher mangels Ausschreibungskonformität gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen.

 

Die Berufung der Antragstellerin auf die Zweifelsregeln im Hinblick auf die Auslegung angeblich unklarer Regelungen in den Ausschreibungsunterlagen gehe ins Leere. Ein Bieter könne nicht das eigene Verständnis von Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen zugrunde legen, wenn für diese Interpretation bei objektiver Betrachtung eines verständigen Empfängers kein Raum bleibe. Die Antragstellerin habe in keinem Stadium des Verfahrens eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen verlangt geschweige denn überhaupt mitgeteilt, dass die Auslegung dieser Bestimmung unklar sei oder eine entsprechende Bieter­anfrage gestellt. Sie müsse daher eine allenfalls unklare Formulierung gegen sich gelten lassen.

 

Die Mitteilung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung durch die Auftraggeberin sei ausreichend begründet gewesen. Gegenstand der Begründung der Zuschlagsentscheidung sei der Preis bei dem zur Anwendung gelangenden Billigstbieterprinzip gewesen. Eine über den Preis hinausgehende Begründung, etwa eine solche, die auch weitere Vorteile des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Angebotes miteinbeziehe, wäre rechtswidrig.

Die Ausscheidens­entscheidung müsse dagegen nur darlegen, aus welchen Gründen das Angebot des Bieters ausgeschieden worden sei, damit ein Bieter entscheiden könne, gegen diese Ausscheidung ein Nachprüfungsverfahren anzustrengen. Nicht gefordert werden könne, dass die Begründung das Ausmaß des Prüfberichtes annehme und sämtliche technische Abweichungen zur ausgeschriebenen Leistung minutiös anführe. Dazu stünde dem Bieter ohnedies die Möglichkeit offen, den Prüfbericht beim Auftraggeber anzufordern, wovon die Antragstellerin auch Gebrauch gemacht habe. Die gegenständliche Begründung der Ausscheidensentscheidung sei konkret und prägnant gewesen und seien der Antragstellerin die wesentlichsten Abweichungen zur ausgeschriebenen Leistung mitgeteilt worden. Eine allfällige Bekämpfung des Ausscheidens sei dadurch nicht erschwert oder behindert worden.

 

Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin seien im LV sehr wohl bestimmte Leitprodukte angegeben gewesen, wie z.B. in der Pos. 06.01.02.39 0 Audio-PC betreffend das Leitprodukt Apple Mac Pro.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe auf die Erstellung der Aus­schreibungs­unterlage weder unmittelbar noch mittelbar in irgendeiner Weise Einfluss genommen. Die Unabhängigkeit der Angebotsprüfer sei daher in keinster Weise beeinträchtigt gewesen.

 

2.2. Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurden mit Eingabe vom 26.9.2011 rechtzeitig begründete Einwendungen erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass die Antragstellerin selbst nach ihrem eigenen Vorbringen wegen Fehlens der Klassifikation Cl.2 nach ISO 13406-2 hinsichtlich der angebotenen 32" Monitore der LV Pos. 01.03.03.02 0, 01.03.03.03 0, 01.03.03.07 0 auszuscheiden sei. Beim Fehlen einer solchen Zertifizierung handle es sich nicht um Fragen der technischen Gleichwertigkeit von Produkten, denn eine Zertifizierung sei eine Bestätigung einer unabhängigen und zivilrechtlich für Fehlzertifizierungen haftbaren sachkundigen und behördlich zugelassenen Stelle, dass die Norm eingehalten werde. Selbst bei Anwendung der verfehlten Interpretation der Antragstellerin, wonach die Regelung der Gleichwertigkeit in Pos. 00.11.31 Z auch bei Positionen zur Anwendung gelange, wo keine Leitprodukte ausgeschrieben worden seien, wäre die Regelung auf den Fall des Fehlens der Zertifizierung nicht anwendbar, da es dort nicht um die technische Gleichwertigkeit sondern um die rechtlich besondere Qualität des von einer unabhängigen Stelle ausgestellten Zertifikates gehe.

 

Die Pos. 00.11.31 Z der Vergabebestimmungen hinsichtlich der Gleichwertigkeit könne nur auf die Teile des LV angewendet werden, hinsichtlich derer ausdrücklich Leitprodukte vorgegeben worden seien. So sei dies in den Pos. 01.01.03.03 0, 02.01.05.03 0 und 06.01.02.39 0 bei der Beschaffung von Audio-PCs vorgegeben. Weiters fänden sich Leitprodukte in den Pos. 01.01.03.09 0  für eine Audio-Recording-Software (Produkt der Firma Drenkelfort) und Pos. 01.01.06 0 Z für Mikrofone (z.B. Shure SM58).

 

Völlig irrelevant sei das Angebot der Antragstellerin im Gewährleistungsfall entsprechendes zu liefern. Weiters sei entgegen den Ausführungen der Antragstellerin der Standard HDMI nicht bloß eine Weiterentwicklung von DVI, der ohnehin abwärtskompatibel sei, sondern sei dies ein technisch wesentlich leistungsfähigerer Standard, der sich aber von den einfachen Standards in Störanfälligkeit, Lebensdauer, Wartungsbedarf und Kosten der Instandhaltung nachteilig unterscheide.

 

Die Ausscheidensentscheidung sei auch ausreichend begründet worden und habe die Antragstellerin auch den für sei betreffenden vollständigen Prüfbericht erhalten, sodass sie bei Erstellung des Nachprüfungsantrages jedenfalls nicht behindert worden sei. Zur vorgeblich produkt- bzw. bieterspezifischen Ausschreibung gestehe die Antragstellerin selbst ein, dass ihr Vorbringen keine Sachrelevanz besitze, weil die Ausschreibung bestandsfest geworden sei. Auch die vorgebliche Mitwirkung von Sachverständigen bei der Angebotsprüfung, die von den Bietern nicht unabhängig seien, sei völlig unsubstantiiert.

Da die Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden sei, fehle es ihr gemäß der ständigen Rechtsprechung an der Antragslegitimation zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung.

 

2.3. Mit Stellungnahme vom 3.10.2011 wurde von der Antragstellerin zu den Ausführungen der Auftraggeberin in der Form repliziert, als eine Antragslegitimation ihrerseits sehr wohl vorläge, da grundsätzlich das Angebot der ihr vorgereihten x GmbH ausgeschieden worden sei, sodass sie bei Zutreffen ihrer Antragsbehauptungen den Zuschlag erhalten müsse. Selbst ein Durchdringen von x würde bestenfalls zu einer vorläufigen Aufhebung der zu Lasten dieses Bieters getroffenen Ausscheidensentscheidung führen. Damit sei aber noch lange nicht gesagt, ob die x als präsumtiver Zuschlagsempfänger festzustellen sei, zumal der Unabhängige Verwaltungssenat für eine derartige Feststellung im ausschließlich gegen die Ausscheidens­entscheidung gerichteten Nachprüfungsverfahren nicht zuständig sei. So könnte die Ausscheidensentscheidung unzureichend begründet worden sein oder die Angebotsprüfung mangelhaft gewesen sein oder die geltend gemachten Ausscheidungsgründe unzutreffend sein. In jedem Fall könnten selbst bei nachfolgender Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der x von der Antragstellerin im Rahmen der Bekämpfung dieser Zuschlagsentscheidung immer noch andere Ausscheidensgründe oder andere gegen eine solche Zuschlagsentscheidung sprechende Gründe ins Treffen geführt werden.

 

Aus dem Umstand, dass die Angebotsprüfung ausgerechnet von jenem Planer vorgenommen worden sei, der das auf die präsumtive Zuschlagsempfängerin zugeschnittene LV erstellt habe, ergäbe sich, dass entgegen § 122 BVergG kein von den Bietern unabhängiger Sachverständiger herangezogen worden sei und sei dieser Umstand im vorliegenden Fall für den Ausgang des Vergabeverfahrens von entscheidender Bedeutung.

 

Bei fehlender oder mangelhafter Angebotsprüfung habe die Nachprüfungs­behörde, die auf diese Angebotsprüfung gestützte Ausscheidensentscheidung jedenfalls für rechtswidrig und für nichtig zu erklären, ohne dass sie gehalten wäre, die unzureichende Angebotsprüfung anstelle des Auftraggebers durchzuführen. Selbst wenn die Angebotsprüfung vollständig und formal mängelfrei gewesen sei, könne sie natürlich inhaltlich unrichtig sein. In einem solchen Fall müsse sich die Nachprüfungsbehörde auch mit den Inhalten der Angebotsprüfung und deren Ergebnissen auseinandersetzten und habe die vermeintlichen Ausscheidungsgründe selbst durch Sachverständige zu prüfen.

 

Hinsichtlich der Auslegung der Gleichwertigkeitserklärung hätten keine Unklarheiten bestanden. Mangels im LV enthaltener Leitfabrikate könne sich diese nur auf die im LV festgelegten Anforderungen beziehen, da andernfalls die Aufnahme bzw. Abgabe einer solchen Erklärung völlig sinnlos wäre. Selbst wenn Zweifel oder Unklarheiten bestünden, wäre die Auslegung jedenfalls zu ihren Gunsten vorzunehmen. In der Pos. 06.01.02.39 sei kein Leitprodukt sondern nur ausdrücklich ein Apple Mac Pro gefordert worden, sodass auch nichts anderes angeboten werden dürfe, weil dazu entgegen § 98 Abs.8 BVergG keine Gleichwertigkeitskriterien angegeben seien, nach denen sich die Gleichwertigkeit eines anderen Produkts beurteilen ließe. Der nunmehrige Vortrag der Auftraggeberin widerspreche ihrem bisherigen eigenen Verständnis, weil in der Wertung der Angebote vom 6. Juli 2011 zutreffend festgestellt worden sei, dass die Ausschreibung keinerlei Leitfabrikate enthalte.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.10.2011, in der unter Einbeziehung der Parteien, ihrer Vertreter und durch die Einvernahme von an der Angebotsprüfung beteiligten Personen als Zeugen eine umfassende Erörterung der Sachlage erfolgte. Dabei wurde auch der Nachprüfungsantrag der preislich zweitgereihten Bieterin gegen die ihr mitgeteilte Aus­scheidungs­­entscheidung der Auftraggeberin behandelt.

 

3.2.1. In dieser Verhandlung wurde von der Antragstellerin noch zusätzlich vorgebracht, dass sie die Ausschreibung deshalb nicht angefochten habe, da sie darauf vertraut habe, dass die Ausschreibungsbedingungen und die Inhalte des LV rechtskonform ausgelegt werden würden und sie daher die Ausschreibung erfülle.

 

Weiters hat sich der Rechtsvertreter der Antragstellerin ausdrücklich dagegen ausgesprochen, dass dem Zeugen x in Anwesenheit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der weiteren Antragstellerin x die Frage gestellt wird, ob das Angebot der Antragstellerin die vorerwähnten Anforderungen hinsichtlich Trittschallfilter und digital frei routbarem Signalprozessor erfülle. Weiters wurde für die Erörterung der Angebotsdetailprüfung ihres Angebotes beantragt, die präsumtive Zuschlags­empfängerin aufgrund befürchteter Verletzung von Geschäfts- und Betriebs­geheimnisen von der Verhandlung auszuschließen.

 

Allgemein habe es vor der Ausscheidensentscheidung zu den beanstandeten Abweichungen ihres Angebotes zur Ausschreibung keine Vorhaltungen und keine Aufklärungsgespräche gegeben, weshalb die Auftraggeberin ihre Angebots­prüfungs­pflicht verletzt habe.

 

Hinsichtlich der Formulierung betreffend die Klassifikation der Monitore bedeute dies nur, dass diese Eigenschaften erfüllt sein müssten, nicht aber, dass es hier ein eigenes Zertifikat dafür geben müsse. Wenn diese Eigenschaften verlangt worden seien, so hätten sie im Zuge der Angebotsprüfung getestet werden müssen. Die Antragstellerin wisse nicht, ob die Monitore das Zertifikat entsprechend der Klassifikation aufweisen würden. Bei rechtzeitigem Aufklärungsersuchen hätte sie jedoch genügend Zeit gehabt, hier die Angaben und Ausführungen des Lieferanten einzuholen und eine umfassende Aufklärung zu geben.

 

Allgemein stelle der sogenannte Bieterrücklauf, in dem auf Aufforderung der Auftraggeberin nachträglich geforderte Angaben zu einer tabellarischen Aufstellungen von Produkteigenschaften gemacht worden seien, keine Aufklärung im rechtlichen Sinne dar. Es hätte daher noch eine gesonderte Aufklärung erfolgen müssen.

 

Im Rahmen des Schlussvorbringens wurden von der Antragstellerin die Aussagen der Zeugen x und x bestritten und insbesondere festgestellt, dass dem Zeugen x nicht die originalen Bieterangaben vorgelegt worden seien und daher für die Angebotsprüfung keine ausreichende Datengrundlage vorhanden gewesen sei.

 

3.2.2. Von der Auftraggeberin wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung noch zusätzlich zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass es auch in diesem Vergabeverfahren noch andere Bieter gegeben habe, die x-Produkte angeboten hätten. Die Angebotsprüfer, und zwar Herr x samt Herrn x sowie das Büro x, würden zueinander in keiner Beziehung stehen und seien völlig selbstständig. Es sei der Wunsch der Auftraggeberin gewesen, einen zweiten unabhängigen Angebotsprüfer die Angebote beurteilen zu lassen.

 

Vor der Bekanntgabe der Ausscheidensentscheidung habe keine Verpflichtung bestanden, eine Aufklärung zu verlangen, weil die mangelnde Ausschreibungs­konformität hinsichtlich gewisser Positionen der Antragstellerin eindeutig festgestanden habe. Ansonsten würde die Aufklärungspflicht des Auftraggebers überspannt werden. Die Antragstellerin müsse die von ihr selbst gegebene Erklärung gegen sich gelten lassen. Beim gegenständlichen Bieterrücklauf habe das Begleitschreiben den Begriff „technische Aufklärung“ enthalten.

 

3.2.3. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung erklärt, dass sie sich dezidiert und förmlich gegen den Ausschluss aus der Verhandlung wegen befürchteter Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen während der Detailerörterung des Angebotes der Antragstellerin ausspreche.

 

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

 

3.3.1. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist das Bauvorhaben „Musiktheater x; Paket 8/2 - Audio/Video“. Da die gegenständlichen bühnentechnischen Audio/Videoanlagen (samt elektronischer Ausstattung und Anlagen der Infrastruktur) fest eingebaut werden, handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens überschreitet den für Bauaufträge geltenden Schwellenwert. Für das Vergabeverfahren gelten daher die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 für den Ober­schwellen­bereich.

 

Auftraggeberin ist die x GmbH. Diese ist 100%ige Tochter der x GmbH, diese ist wiederum 100%ige Tochter der x GmbH, welche wiederum in 100%igem Eigentum des Landes Oberösterreich steht. Die Durchführung des Vergabeverfahrens erfolgte durch die mit der Projektsteuerung betraute xgesellschaft mbH, x.

 

3.3.2. Die gegenständlichen Bauleistungen wurden am 25. März 2011 zu GZ 2011/S 59-095432 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union und in der Amtlichen Linzer Zeitung am 22. März 2011 bekanntgemacht. Entsprechend den Ausschreibungsunterlagen wurde zur Vergabe der gegenständlichen Leistungen das offene Verfahren gewählt. Der Zuschlag erfolgt auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis (Billigstbieterprinzip).

 

Die Antragstellerin hat die Ausschreibung nicht angefochten und auch nicht vor Angebotsabgabe eine Bieteranfrage hinsichtlich produktspezifischer Leistungs­festlegung gestellt.

 

Die öffentliche Angebotsöffnung fand am 16. Mai 2011 statt. Die eingegangenen Angebote wurden im Sinne des § 118 BVergG 2006 verlesen. Die Antragstellerin hat fristgerecht nur ein Hauptangebot zum Bruttopreis von 4,302.110,12 Euro gelegt und lag damit preislich an dritter Stelle. Ein gesondertes Abänderungs­angebot wurde nicht erstattet.

Die präsumtive Zuschlags­empfängerin x GmbH, x, x, x (im Folgenden „präsumtive Zuschlagsempfängerin“), legte ein Angebot zum Bruttopreis von 4,404.350,83 Euro und lag damit preislich an vierter Stelle.

Neben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hat auch eine weitere Bieterin Produkte der Marke x angeboten.

 

3.3.3. Punkt 4. des Angebotsschreibens der Ausschreibung lautet: „Erklärung gemäß § 106 Abs.7 BVergG: Für den Fall, dass die von mir/uns in den Bieterlücken ausgeschriebenen Erzeugnisse die Kriterien der Gleichwertigkeit nicht erfüllen, gilt das in der Ausschreibung als Beispiel angeführte Erzeugnis als angeboten.“. In der Folge finden sich über dem Klammerausdruck „Zutreffendes ankreuzen“ die Kästchen „Ja“ und „Nein“. Von der Antragstellerin wurde in ihrem Angebot diese Bieterlückenerklärung mit "Ja" bestätigt.

 

Nach Position 00.11. Z und 00.11.09 CZ der Vergabebestimmungen sind Alternativangebote nicht zulässig. Bezüglich Abänderungsangeboten finden sich in der Ausschreibung keinerlei Festlegungen.

 

Position 00.11.31 Z der Vergabebestimmungen lautet:

„Grundsätzlich sind alle im LV angeführten Produkte als beispielhafte Be­schreibungen zu betrachten.

Angebotene Produkte (angebotenes Produkt oder Erzeugnis: ….................) sind in den jeweiligen Bieterlücken einzutragen.

Bei Angebot von Alternativprodukten hat der Bieter die Qualitätsgleichwertigkeit nachzuweisen. Die Gleichwertigkeit muss insbesondere in optischer und funktioneller Hinsicht gegeben sein.

Falls der Nachweis der Qualitätsgleichwertigkeit nicht erbracht wird, gelten die ausgeschriebenen beispielhaften Produkte als angeboten, sofern das Angebot eine Erklärung nach § 106 Abs.7 BVergG enthält (siehe hiezu Punkt 4 des Angebotsschreibens!). Falls keine solche Erklärung vorgelegt wird, ist das Angebot auszuscheiden, falls das angebotene Erzeugnis nicht gleichwertig ist.“

Die einmal von einem Bieter getroffene Wahl eines Herstellers ist für gleichartige Anlagenteile durchwegs beizubehalten. Es sind nur jene Erzeugnisse anzubieten, für die ein zuverlässiger und prompter Wartungs- und Servicedienst gegeben ist.“

 

Position 01.01.03.03 0 des Leistungsverzeichnisses lautet: „Audio-PC als Apple Mac Pro mit 2,66 GHz Dual-Core Intel Xenon Prozessoren“. Gleiche Angaben finden sich auch in den Pos. 02.01.05.03 0 und 06.01.02.39 0.

 

In der zweiten Nachsendung zur Ausschreibung vom 9. Mai 2011 auf die Frage zur Pos. 01.01.06 0 Z um Bekanntgabe der Leittypen für die Positionen der Leistungsgruppe „Mikrofone drahtgebunden“ lautete die Antwort u.a. „Fabrikat/Typ: Shure SM58 ....“.

 

In Position 01.03.04.00 0 zum Videoaufnahme- und abspielequipment auf Seite 266 des LV findet sich die Formulierung „Mediaserver (Hippotizer HD oder gleichwertig)“.

 

3.3.4. In den Pos. 01.01.03.15 0, 02.01.05.17 0 und 06.01.02.15 0 wurde jeweils ein digitaler high-end Studiohallprozessor ausgeschrieben. Im zweiten Absatz der Positionen wurde ein Multi-Channel Hallsystem mit acht Kanälen AES/EBU In/Out einschließlich acht kanaliger Erweiterungseinheit verlangt. Seitens der Antragstellerin wurde ein analoges Gerät angeboten mit nur zwei Kanälen, das nicht erweiterbar ist.

 

In Pos. 01.01.04.00 0 auf Seite 109 des LV ist ein vierkanaliger fernsteuerbarer Mikrofonverstärker u.a. mit dem Dynamikbereich > 150 dB (A) gefordert. Das angebotene Produkt der Antragstellerin erreicht nur 131 dB (A). Weiters wird auf Seite 110 des LV zu dieser Position ein Hochpegelleistungseingang mit dem Dynamikbereich > 132 dB (A) verlangt. Das angebotene Produkt erreicht nur 110 dB (A). Dies wurde von der Antragstellerin in beiden Fällen auch selbst so angegeben.

 

In den vorangeführten Positionen sind keine ausdrücklichen Produkte angeführt.

 

3.3.5. Mit der Prüfung der Eignung der Bieter und der Angebote im Rahmen von Vergabeverfahren hat die Auftraggeberin die mit der Planung Bühnentechnik beauftragte x, x, x (nachfolgend „x“) beauftragt, welche sich dazu der sachverständigen x AG, x, x (im Folgenden „x“), bedient hat. Bei x haben x und Herr x von der Niederlassung der x in x bzw. der x GmbH, x, x, die Prüfung der Angebote durchgeführt. Die angebotsprüfende Stelle hat auch das Leistungsverzeichnis der Ausschreibung erstellt, wobei mit Schreiben vom 7.4.2011 bzw. 9.5.2011 zwei Nachsendungen an alle Bieter erfolgten.

 

Mit E-Mail vom 23.6.2011 wurde unter dem Betreff „Technische Aufklärung des Angebotsinhaltes“ eine Excel-Tabellenvorlage übermittelt, welche Anforderungen der Leistungsbeschreibung einschließlich der technischen Ausführungsbe­schreibungen in Kurzform auflistet, wobei ersucht wurde, jede Zeile der Erfülltspalte mit Kennung 0, 1 oder 2 zu versehen, wobei 0 „nicht erfüllt/nicht angegeben“, 1 „Einschränkungen als gleichwertig angegeben“ und 2 „erfüllt vollständig die Anforderungen“ bedeutete. Überdies war 0 rot, 1 gelb und 2 grün gekennzeichnet. Weiters war es möglich, hier in einer Spalte erläuternde Bemerkungen anzuführen. Mit E-Mail vom 29. Juni 2011 wurde von der Auftraggeberin mit dem Begleittext: „Anbei die vollständig ausgefüllten Dokumente für die technische Aufklärung wie von ihnen gewünscht.“ dieses Verzeichnis rückübermittelt, wobei von der Antragstellerin im Bieterrücklauf die Mehrzahl der Anforderungen mit 2-grün und der Rest mit 1-gelb gekennzeichnet wurden.

Im Originalbieterrücklauf der Antragstellerin hat diese bei der Pos. 01.01.01.02 0 (digitale Mischpulte) in der Zeile „Signalverarbeitungs­komponenten je Kanal 48 skalierbare Aux-Abzweige“ die Kennung 1-gelb angegeben. In der von x vorgenommenen Zusammenführung sämtlicher Originalbieterrückläufe be­zeich­net als „Vergleichsangaben – originaler Bieterrücklauf“ findet sich dort 1-rot. Im Rahmen der ersten Angebotsprüfung wurden diese Bewertungen fachtechnisch korrigiert und hier Einträge entsprechend dem Prüfergebnis abgeändert und auch Kommentare hinzugefügt. In der Zusammenführung sämtlicher fachtechnisch korrigierter Bieterrückläufe bezeichnet als „Vergleichsangaben fachtechnisch korrigiert“ findet sich hier wieder eine gelbe Kennung.

Die fachtechnisch korrigierte Einzelauswertung wurde nach Bekanntgabe der Ausscheidungsentscheidung über Anforderung der Antrag­stellerin gemeinsam mit dem eigentlichen Prüfbericht am 12.9.2011 übermittelt.

 

Bei der ersten Angebotsprüfung wurde in Punkt 6 als Prüfergebnis festgehalten, dass nach fachtechnischer Prüfung die Gleichwertigkeit in Bezug auf die Leistungsbeschreibung abgesprochen werden muss. Als Abschluss findet sich die Formulierung: „Somit hat auch dieses Angebot in Anlehnung an § 129 Abs. 1 Satz 7 BVergG auszuscheiden, da es fachtechnisch somit mängelbehaftet erscheint und dieser Mangel nicht durch Anwendung von § 106 Abs. 7 BVergG behoben werden kann, da in der Leistungsbeschreibung keine Erzeugnisnennung, z.B. mit Angabe von Fabrikat und Typ, ergänzt durch den Zusatz ‚oder gleichwertig’ erfolgt ist.“

 

Die Angebotsprüfung wurde schließlich im Auftrag der Auftraggeberin zusätzlich von der Bühnenplanung x GmbH, x, x (im Folgenden „Büro x“; zuständiger Bearbeiter: Herr x), überprüft. Dazu wurden von der Auftraggeberin sämtliche dafür maßgeblichen Vergabe­unterlagen zur Verfügung gestellt und auch die Prüfberichte der Firma x. Weiters auch eine Liste des Bieterrücklaufs als auch die überarbeitete, fachtechnisch korrigierte Liste von x. In beiden Fällen wurde nur eine Zusammenfassung, das heißt eine Übersicht, die alle vier Bieter enthält, übermittelt. Die Originalbieterrückläufe standen dabei nicht zur Verfügung.

Auch diese zweite Beurteilung hat das Prüfergebnis bestätigt.

 

3.3.6. Der Angebotsprüfer x hat Elektro­technik studiert und hat sich dann später auf Akustik spezialisiert, hat auch promoviert und besitzt eine Hochschullehrer­berechtigung an der Hochschule für Film und Fernsehen in x. Seit ca. zwanzig Jahren prüft er auch Leistungsverzeichnisse. Herr x hat nach dem Erlernen eines Handwerks eine Ausbildung zu einem staatlich geprüften Techniker gemacht und ist seit ca. zwölf Jahren im Büro x in der Bühnenplanung tätig. Er ist dort unter anderem verantwortlich für die Planung von Beleuchtungsanlagen, Tonanlagen und Video. Im Rahmen seiner Tätigkeit kommt es des Öfteren vor, dass er im Rahmen von Ausschreibungen Angebote prüft.

Beide Prüfer sind zueinander unabhängig.

3.3.7. Mit Faxbrief vom 06. September 2011 hat die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 mangels Ausschreibungskonformität ausgeschieden wird und der x GmbH, x als Billigstbieterin der Zuschlag mit einer Vergabesumme von brutto 4,404.350,83 Euro erteilt werden soll.

Als Begründung wurde angeführt, dass bei diversen Positionen die Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte gegenüber den Mindestan­forderungen der Ausschreibung durch den Bieter nicht nachgewiesen werden konnte, insbesondere für das angebotene Mischpult mit Audionetzwerk, den Studiohall­pro­zessor und den 32" Monitoren.

 

Neben der Antragstellerin hat auch die zweitgereihte Bieterin betreffend ihre Ausscheidensentscheidung einen fristgerechten Nachprüfungsantrag eingebracht.

 

3.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Vergabeunterlagen sowie aus den durchaus glaubwürdigen, in sich schlüssigen und für den Unabhängigen Verwaltungssenat auch verständlichen Aussagen der angebotsprüfenden Zeugen x sowie Herrn x vom Büro x. Beide Angebotsprüfer haben sich von ihrer Ausbildung her als fachkundig für die Angebotsprüfung erwiesen. Sie sind lange Zeit in diesem Bereich tätig und sowohl mit Ausschreibungen als auch Angebotsprüfungen laufend im gegenständlichen Leistungsgegenstand befasst. Sie sind zueinander unabhängig und haben beide Prüfungen im Wesentlichen das übereinstimmende Ergebnis, insbesondere hinsichtlich der vorangeführten Punkte des Angebotes der Antragstellerin ergeben. Die Prüfergebnisse wurden in der öffentlichen mündlichen Verhandlung umfassend erörtert und wurden auch von der Antragstellerin nicht entkräftet, sondern hat sie zum Teil ihre Aussage dazu verweigert bzw. auf Allgemeinplätze wie sie habe ein ausschreibungskonformes Angebot geliefert, verwiesen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.127 Abs.3 und Art.127a Abs.3 und 8.

 

Gemäß Art.127 Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiters die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

 

Die Auftraggeberin ist 100%ige Tochter der x GmbH, diese ist wiederum 100%ige Tochter der x GmbH, welche wiederum in 100%igem Eigentum des Landes Oberösterreich steht. Sie stellt als Unternehmen im Sinne des Art.127 Abs.3 B-VG einen öffentlichen Auftraggeber dar, der im Sinne des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fällt. Das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

4.2. Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemein­schafts­recht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

  1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Rechten verletzt und
  2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Die Antragslegitimation auch als drittgereihte Bieterin ergibt sich aus dem Umstand, dass auch für die zweitgereihte Bieterin eine Ausscheidensentscheidung getroffen wurde, hinsichtlich derer ebenfalls ein Nachprüfungsantrag gestellt wurde und die Antragstellerin bei Abweisung desselben eine Chance auf den Zuschlag hätte und somit eine sie betreffende Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss wäre.

 

4.3. Gemäß § 17 Abs.3 AVG sind von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen, soweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würden. Als solche berechtigte Interessen gelten der Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen.

 

Die Zulassung der Beantwortung der Frage des Zeugen x hinsichtlich der Frage, ob das Angebot der x die Anforderungen hinsichtlich Trittschallfilter und digital frei routbarem Signalprozessor erfüllt hat, die nur mit „ja“ ohne weitere Kommentare beantwortet wurde, ist aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates zulässig, da dadurch keinerlei Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse verletzt worden sein können.

 

Dem Antrag auf Ausschluss der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bei der Erörterung der Detailprüfung des Angebotes der Antragstellerin wurde nachgekommen, sodass auch hier keinerlei Verletzung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen erfolgt ist.

 

4.4. Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 sind im offenen Verfahren die Ausschreibung, sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist, das Ausscheiden des Angebotes, die Widerrufsentscheidung und die Zuschlags­entscheidung gesondert anfechtbar.

 

Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschafts­rechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbe­handlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Nach § 81 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber nur bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden, Alternativangebote zulassen. Nach § 82 Abs.1 leg.cit. sind, sofern der Auftraggeber in der Ausschreibung nicht anderes festlegt, Abänderungsangebote zulässig. Soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, sind Abänderungsangebote nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.

 

Gemäß § 95 Abs.1 BVergG 2006 kann die Beschreibung der Leistung wahlweise konstruktiv oder funktional erfolgen. Nach Abs.2 leg.cit. sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung die Leistungen nach zu erbringenden Teilleistungen in einem Leistungsverzeichnis aufzugliedern. Nach Abs.3 werden bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung die Leistungen als Aufgabenstellung durch Festlegung von Leistungs- oder Funktionsanforderungen beschrieben.

 

Gemäß § 96 Abs.1 BVergG 2006 sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, durch Modelle, Proben, Muster und dgl. zu ergänzen.

 

Nach § 98 Abs.7 und 8 BVergG 2006 sind bei ausnahmsweiser Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses (wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann) in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses nach der entsprechenden Position vom Bieter Angaben über Fabrikat und Type der von ihm gewählten gleichwertigen Produkte zu verlangen. Die maßgeblichen Kriterien für die Behandlung der Gleichwertigkeit sind in der Beschreibung der Leistung anzugeben. Nach § 106 Abs. 7 BVergG 2006 hat den Nachweis der Gleich­wertigkeit der Bieter zu führen. Die in den Ausschreibungsunterlagen als Beispiele angeführten Erzeugnisse gelten als angeboten, wenn vom Bieter keine anderen Erzeugnisse in die freien Zeilen des LV eingesetzt wurden. Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einem Begleitschreiben zum Angebot erklärt hat.

 

Gemäß § 122 BVergG 2006 ist die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hiefür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

 

Gemäß § 123 Abs.1 BVergG 2006 erfolgt die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien, wobei gemäß Abs.2 Z5 im Einzelnen zu prüfen ist, ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

 

Gemäß § 126 Abs.1 BVergG 2006 ist, sofern sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung ergeben oder Mängel festgestellt werden, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen.

 

Gemäß § 129 Abs.1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung u.a. folgende Angebote auszuscheiden:

Z7  den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie fehlerhafte oder unvollständige, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote oder Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte und unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind.

Gemäß Abs.3 hat der Auftraggeber den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.

 

4.5. Nach dem System des BVergG der gesondert anfechtbaren Entscheidungen - hier relevant der Ausschreibung, des Ausscheidens eines Angebotes und der Zuschlagsentscheidung - können bestimmte Festlegungen des Auftraggebers nur innerhalb bestimmter Fristen angefochten werden. Dadurch wird das Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt. Erfolgt keine fristgerechte Anfechtung, so werden alle vorangegangenen Teile des Vergabe­verfahrens bestandskräftig.

Dies trifft auch im gegenständlichen Fall zu. Da die Antragstellerin erst ihr Ausscheiden und die Zuschlagsentscheidung angefochten hat, sind die Ausschreibung und die darin gemachten Festlegungen auch hinsichtlich der Produktauswahl und der technischen Spezifikationen bestandskräftig und muss sie diese gegen sich gelten lassen. Es waren somit exakt diese Spezifikationen zu erfüllen. Dabei ist es auch unerheblich, ob es sich um eine auf ein spezielles Produkt oder einen speziellen Hersteller zugeschnittene Leistungsanforderung handelt. Überdies hat auch eine weitere Bieterin wie die präsumtive Zuschlagsempfängerin Produkte des Fabrikates Stagetec angeboten.

Hätte sie zu den inhaltlichen Anforderungen Bedenken gehabt, so hätte allenfalls vor Angebotsabgabe eine diesbezügliche Bieteranfrage gestellt werden können und wäre die Ausschreibung anzufechten gewesen. Sie hat aber beides unterlassen. Falls sie sich hier auf bloße eigene Interpretationen und Rechtsanschauungen verlässt, so erfolgt dies auf ihr eigenes Risiko.

 

4.6. In der gegenständlichen Ausschreibung waren keine Alternativangebote zugelassen, auch Abänderungsangebote sind nicht gelegt worden, sodass im konkreten Fall eine Prüfung, ob das Angebot als solches gleichwertig ist nicht zu erfolgen hatte, sondern die Prüfung nur hinsichtlich der Ausschreibungs­kon­formität des Angebotes vorzunehmen war.

 

4.7. Hinsichtlich der fachlichen Kompetenz einer sachverständigen Prüfung durch die eingesetzten Prüfer bestehen aus Sicht des unabhängigen Verwaltungs­senates keine Bedenken. So waren die eingesetzten Prüfer durchaus fachkundig und lag die Tätigkeit in ihrem üblichen langjährigen Tätigkeitsbereich. Darüber hinaus wurde sogar eine Nachprüfung des Prüfberichtes durch einen ebensolch versierten mit der ersten Angebotsprüfung und Erstellung des LV nicht befassten Prüfer vorgenommen. Anhaltspunkte für eine Abhängigkeit oder ein besonderes Naheverhältnis der beiden einvernommenen Prüfer zueinander oder zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin haben sich im Verfahren nicht gezeigt. Somit wurden die Vorgaben des § 122 BVergG 2006 erfüllt.

 

Die Prüfergebnisse wurden auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zumindest für die unter 3.3.4. angeführten Positionen für den Unabhängigen Verwaltungssenat verständlich und nachvollziehbar erläutert, sodass keine zusätzliche Angebotsprüfung und keine Beiziehung von weiteren Sachver­ständigen erforderlich waren.

 

Die Antragstellerin hat zum Teil in eigenen Angaben im sog. Bieterrücklauf selbst hier Werte genannt, die sie natürlich gegen sich gelten lassen muss. Dass es sich dabei um eine Aufklärung iSd BVergG handelt, erschließt sich schon aus dem Text der übersendeten Tabellen und auch ihrer Rückantwort, in denen hier "von technischer Aufklärung" gesprochen wurde.

Die Umfärbung in der Zusammenführung der Originalbieterrückläufe eines Erfülltfeldes von 1-gelb auf 1-rot ist nicht entscheidungsrelevant, da damit die Kennung „Einschränkungen als gleichwertig angegeben“ nicht verändert wurde und diese in der fachtechnisch korrigierten Zusammenführung wieder mit 1-gelb aufscheint und im Übrigen nicht zur Ausscheidung geführt hat. Auch dass dem Zweitprüfer Herrn x nicht die Originalbieterrückläufe zur Verfügung standen ändert nichts am Prüfergebnis, da dieser nach seinen Angaben nochmals die Ausschreibungskonformität geprüft hat und ihm dabei u.a. auch eine Zusammenführung der Originalbieterrückläufe zur Verfügung stand. Es war überdies nur eine Überprüfung der bereits erfolgten Angebotsprüfung und stellt eine zusätzliche fachliche Bestätigung dar.

 

4.8. Die Angebotsprüfung hat zumindest für die unter 3.3.4. angeführten Positionen des Angebotes der Antragstellerin ergeben, dass keine aus­schreibungs­konformen Produkte angeboten wurden, die den geforderten technischen Spezifikationen entsprechen. In diesen Positionen sind auch keine Leitprodukte genannt, sodass hiezu auch keine Gleichwertigkeitsprüfung vorzunehmen war.

 

Einer Auslegung, wonach mangels Leitprodukten in einem solchen Fall generell sich die Gleichwertigkeit auf die ausgeschriebenen Produkteigenschaften und somit die technischen Spezifikationen bezieht, kann seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht gefolgt werden, da dies weder in der Systematik und Struktur des BVergG noch im wörtlichen Gesetzeswortlaut gedeckt ist. Eine solche Auslegung würde die Regelungen hinsichtlich der Leistungsbeschreibung insbesondere der technischen Spezifikationen geradezu ad absurdum führen. So erlaubt das Gesetz sogar nur in Ausnahmefällen die Nennung von Leitprodukten und damit eine Gleichwertigkeitsprüfung. Würde man der Anschauung der Antragstellerin folgen, so wäre eine solche aber praktisch der Regelfall.

Im Übrigen sind im gesamten LV sehr wohl einzelne Leitprodukte angeführt, wie in 3.3.3. beschrieben, wodurch für die Formulierungen hinsichtlich Gleichwertigkeit in der Ausschreibung eine Sinnerfüllung und ein Konnex entsteht und diese sich daher auch nur auf diese ausdrücklich angeführten Leitprodukte und nicht auf die gesamten in der Ausschreibung gestellten An­forderungen beziehen.

Die insbesondere verlangte funktionale und optische Gleichwertigkeit gilt nur für die in der Ausschreibung explizit angeführten Leitprodukte und nicht für die gesamte Ausschreibung. Doch ist auch diese Formulierung im Gesamtzusammenhang mit den Inhalten und Formulierungen der gesamten Ausschreibung für einen objektiven verständigen Bieter wohl so zu verstehen, dass damit nur der besondere Aspekt der funktionalen und optischen Komponenten hervorgehoben werden sollte, aber natürlich auch den rein technischen Parametern entsprochen werden muss. Aber wie bereits ausgeführt kommt dieser Abschnitt für die behandelten Abweichungen gar nicht zur Anwendung.

 

Damit ist in der Gesamtzusammenschau auch für einen objektiven verständigen Bieter der Regelungsinhalt klar und zeigt sich kein Ansatz für eine Auslegung im Zweifel zugunsten der Antragstellerin.

 

Wenn im Prüfbericht zum Angebot der Antragstellerin davon gesprochen wird, dass „nach fachtechnischer Prüfung die Gleichwertigkeit in Bezug auf die Leistungsbeschreibung abgesprochen werden muss“, so bedeutet dies nicht, dass inhaltlich eine Gleichwertigkeitsprüfung vorgenommen wurde, sondern die angebotenen Produkte als nicht ausschreibungskonform angesehen wurden. Dies wird auch durch den Abschlusssatz im Prüfbericht erhärtet, der lautet: „Somit hat auch dieses Angebot in Anlehnung an § 129 Abs. 1 Satz 7 BVergG auszuscheiden, da es fachtechnisch somit mängelbehaftet erscheint und dieser Mangel nicht durch Anwendung von § 106 Abs. 7 BVergG behoben werden kann, da in der Leistungsbeschreibung keine Erzeugnisnennung, z.B. mit Angabe von Fabrikat und Typ, ergänzt durch den Zusatz ‚oder gleichwertig’ erfolgt ist.“ Auch daraus ergibt sich eindeutig, dass eine Gleichwertigkeitsprüfung mangels Leitprodukten nicht erfolgte. Wenn in der Begründung der Ausscheidens­entscheidung ausgeführt wurde, dass bei diversen Positionen die Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte gegenüber den Mindestanforderungen der Ausschreibung durch den Bieter nicht nachgewiesen werden konnte, so ist dies zwar keine exakte rechtliche Formulierung, bringt aber in der Gesamtzusammenschau auch für einen verständigen Bieter zum Ausdruck, dass kein ausschreibungs­konformes Angebot vorgelegen hat, zumal ja eine Gleichwertigkeitsprüfung nur bei Leitprodukten vorgesehen ist. Durch diese Erklärung und auch die über Aufforderung fristgerechte Übersendung des Prüfberichtes samt fachlich korrigiertem Bieterrücklauf war die Antragstellerin keinesfalls an der Stellung eines begründeten Nachprüfungsantrages gehindert, wie auch ihre Ausführungen in diesem zeigen.

 

4.9. Eine weitere Aufklärung vor der Mitteilung der Ausscheidensentscheidung war nicht erforderlich, da für eine solche im Sinne des § 126 Abs.1 BVergG 2006 keine weiteren Unklarheiten mehr vorlagen, sondern die fehlende Aus­schreibungs­konformität schon klar ersichtlich war.

 

4.10. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass seitens der Auftraggeberin aufgrund der bestandskräftigen Ausschreibung eine ordnungsgemäße Angebots­prüfung erfolgt ist, mit dem Ergebnis, dass zumindest bezüglich der unter 3.3.4. angeführten Positionen das Angebot der Antragstellerin mangels Ausschreibungs­konformität auszuscheiden war. Die Grundsätze des § 19 Abs.1 BVergG 2006 wurden diesbezüglich eingehalten. Schon aufgrund dieser Verfahrens­ergebnisse war die Entscheidung klar und es erübrigt sich ein Eingehen auf weitere Punkte.

 

Das Angebot hat in allen Teilen der Ausschreibung zu entsprechen. Daran ändert sich auch nichts, wenn Teile des Angebotes - nach Angaben der Antragstellerin - die Anforderungen des LV übererfüllen.

 

4.11. Da somit das Ausscheiden zu Recht erfolgt ist, fehlt es der Antragstellerin auch an den gesetzlich geforderten Voraussetzungen zur Bekämpfung der Zuschlags­entscheidung und war auch diesbezüglich wie im Spruch zu entscheiden. Sie hat somit nicht einmal teilweise obsiegt und wurde auch nicht klaglos gestellt. Daher kommt auch ein Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren iSd § 23 Abs.1 und 2 Oö. VergRSG nicht in Betracht.

 

5. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 29,90 Euro und für die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der Höhe von 29,90 Euro angefallen. Entsprechende Zahlscheine liegen der postalisch zugestellten Ausfertigung bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

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