Linz, 10.10.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn X, vertreten durch die Rechtsanwälte X, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 9. Juni 2011, AZ: S-11394/11-3, betreffend Übertretung des KFG 1967, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. September 2011, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass zwischen der Wortfolge "als Lenker" und "während der Fahrt" folgende Wortfolge einzufügen ist: "des Fahrzeuges: X".
II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in der Höhe von 20 Prozent der verhängten Geldstrafe (12 Euro) zu entrichten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 44a Z.1 VStG; §§ 16 und 19 VStG
zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG
Entscheidungsgründe:
I.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 102 Abs.3 fünfter Satz KFG 1967 gemäß § 134 Abs.3c leg.cit eine Geldstrafe von 60 Euro (EFS 19 Stunden) verhängt, weil er am 13. Jänner 2011 um 13:20 Uhr in der Gemeinde Hörbichl, L584, bei Straßenkilometer 3.000, Fahrtrichtung B127 als Lenker während der Fahrt ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung im Sinne der Verordnung vom 11. Mai 1999, BGBl. Nr. II/152/99, telefoniert hat. Dies wurde bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO festgestellt. Er hat die Zahlung einer Organstrafverfügung verweigert, obwohl ihm dies angeboten wurde.
Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 10 Prozent der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.
I.2. Dagegen richtet sich durch die rechtzeitig ausgewiesenen Vertreter eingebrachte Berufung. Der Bw bringt im Wesentlichen vor, dass er über eine Freisprecheinrichtung verfüge und diese auch immer benütze, sobald er ein Telefongespräch während der Fahrt führen müsse. Zum gegenständlichen Zeitpunkt am 13. Jänner 2011 um 13:20 Uhr habe er gar nicht telefoniert. Dies könne auch dahingehend nachgewiesen werden, dass ein Verbindungsnachweis des Mobiltelefonanschluss mit seiner Rufnummer vorgelegt werden könne, aus welchem ersichtlich ist, dass er am 13. Jänner 2011 im Zeitraum von 12:31 Uhr bis 13:25 Uhr gar nicht telefoniert habe. Auch besitze er kein weiters Handy oder Telefon, mit welchem er telefonieren hätte können. Er habe sich allein im Auto befunden und sei er auch nicht im Besitze eines Mobilfunkgerätes eines etwaigen Beifahrers. Die Vermutung der Behörde, dass es sich eventuell um ein Firmenhandy gehandelt hätte, sei unrichtig und entbehre jeder Grundlage. Es mag zwar sein, dass die Behörde grundsätzlichen in Fällen wie diesen den Angaben der Organe der Straßenaufsicht mehr Glauben schenke als den jeweiligen Fahrzeuglenkern, doch könne im konkreten Fall mittels Verbindungsnachweis des Mobiltelefonanschlusses nachgewiesen werden, dass seine Aussage den Tatsachen entspreche. Dem Organ der Straßenaufsicht werde damit nicht unterstellt, es würde eine vorsätzliche falsche Aussage treffen. Vielmehr könne es aber sein, dass sich das Organ der Straßenaufsicht einfach geirrt habe. Dies vor allem deshalb, da er seiner Erinnerung nach zum Zeitpunkt der Anhaltung seinen Ellbogen während der Fahrt an der Fahrertüre abgestützt und seinen Kopf in die linke Handfläche gelegt habe. Es mag also durchaus sein, dass dies für einen im Gegenverkehr vorbeifahrenden Verkehrsteilnehmer den Eindruck gemacht habe, als würde er telefonieren. Die Behauptung, das Organ der Straßenaufsicht hätte nach der Begegnung im Gegenverkehr auch im Zuge einer Nachfahrt für eine Dauer von mindestens von zwei bis drei Minuten sehen können, dass er telefoniert habe, werde von ihm bestritten. Das Organ der Straßenaufsicht habe im Anschluss an den Begegnungsverkehr das Fahrzeug gewendet, das Blaulicht eingeschaltet und habe ihn umgehend angehalten. Von einem "Nachfahren im Ausmaß von zwei bis drei Minuten" könne nicht gesprochen werden. Aus diesen Gründen sei es nicht nachvollziehbar, warum die Behörde trotz Vorliegens eines Verbindungsnachweises des Mobiltelefonanschlusses keine Zweifel an der Richtigkeit des vom Organ der Straßenaufsicht behaupteten Sachverhaltangabe habe. Er habe ebenfalls durch Vorlage eines Verbindungsnachweises des Mobiltelefonanschlusses glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft und er die Tat nicht begangen habe. Er beantrage daher seiner Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Die Bundespolizeidirektion Linz – als nunmehr belangte Behörde – legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 2000 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied (§ 51 c erster Satz VStG) zu entscheiden hat.
I.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. September 2011 erwogen:
I.3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Bw die ihm zu Last gelegte Übertretung begangen hat. Der UVS erfolgte insoweit den Aussagen des Meldungslegers GrInsp X, LVA Oberösterreich. Dieser führte im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung schlüssig aus, wie er die dem Bw zu Last gelegte Übertretung wahrgenommen hat. Er habe im Begegnungsverkehr feststellen können, dass der Lenker des LKWs, X ,sein Handy mit der linken Hand ans Ohr gehalten habe. Er sei der Lenker des Zivilstreifenwagens gewesen, habe sodann das Fahrzeug sofort gewendet und sei dem Lenker nachgefahren. Eine sofortige Anhaltung sei offensichtlich aufgrund der Verkehrslage nicht möglich gewesen. Der Lenker habe vom Zeitpunkt der Wahrnehmung im Gegenverkehr bis zum Zeitpunkt der Anhaltung sein Handy an das Ohr gehalten. Die Zeitdauer des Nachfahrens betrug ca. zwei bis drei Minuten. Im Außenspiegel des LKWs habe er eindeutig erkennen können, dass der Lenker sein Handy ans Ohr gehalten habe. Bei der Anhaltung im Zuge des Einbiegemanövers zu einem Betriebspark habe er noch einmal eindeutig feststellen könne, dass das Handy immer noch ans Ohr gehalten wurde. Nach entsprechendem Vorhalt habe ihm der Lenker gesagt, dass er nicht telefoniert habe. Das Organmandat sei ihm angeboten wurde. Dies habe er jedoch verweigert, er habe sofort gesagt, er wünsche die Anzeige weil er nicht telefoniert habe.
Beweiswürdigend ist festzuhalten, dass der Meldungsleger bei seinen Schilderungen glaubwürdig und kompetent wirkte. Zudem stand er bei seinen Aussagen unter Wahrheitspflicht. Der Oö. Verwaltungssenat findet keine Anhaltspunkte, dass der Meldungsleger den Bw wahrheitswidrig belasten will. Die Schlussfolgerung des Bw den Irrtum, kann der Oö. Verwaltungssenat nicht folgen, denn wäre es so gewesen, müsste schon eine Sinnungstäuschung des Meldungslegers vorgelegen sein, wofür jedoch kein Anhaltspunkt besteht. Die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung ist sohin erwiesen.
I.3.2. Zutreffend hat die belangte Behöre ausgeführt, dass die Übermittlung eines Verbindungsnachweises des Mobiltelefonanschluss mit einer bestimmten Rufnummer als Beweismittel insofern nicht geeignet ist, den Tatvorwurf zu entkräften, da der Bw zum Tatzeitpunkt genauso mit einem anderen Mobiltelefon - wie etwa mit einem Firmenhandy – telefoniert haben könnte. In diesem Zusammenhang ist auf das Erkenntnis des VwGH vom 14. Juli 2000, 2000/02/0154, hinzuweisen, wonach es nicht darauf ankommt, ob der Beschuldigte tatsächlich telefoniert hat. Unter Hinweis auf den Bericht des Verkehrsausschusses führt der VwGH in diesem Erkenntnis aus, dass das gegenständliche Verbot für den Lenker während des Fahrens ohne Verwendung einer Freisprecheinrichtung zu telefonieren jede Verwendung eines "Handys" ohne Freisprecheinrichtung zu Fernsprechzwecken, wie etwa auch aus welchen Gründen der gescheitere Versuch, das Mobiltelefon während des Lenkens (ohne Freisprecheinrichtung) in Betrieb zu nehmen, umfasst. Diese Auslegung stimme auch mit dem im § 102 Abs.3 KFG 1967 zum Ausdruck gebrachten Grundsatz überein, wonach der Lenker die Lenkvorrichtung während des Fahrens mit mindestens einer Hand festhalten muss. Können nämlich Fahrmanöver nicht auf bloße Lenkbewegungen (Bedienung des Lenkrades) reduziert werden, sondern ist daneben auch noch die Betätigung von anderen Fahrzeugeinrichtungen (zum Beispiel die Betätigung des Fahrtrichtungsanzeigers) erforderlich, könnte dem erwähnten Grundsatz betreffend das Festhalten der Lenkvorrichtung nicht entsprochen werden, wenn gleichzeitig ein Mobiltelefon (auch ohne Zustandekommens eines Gespräches) bedient wird.
Vor dem Hintergrund dieser höchstgerichtlichen Judikatur erweist sich daher der vom Bw vorgelegte Verbindungsnachweis als Beweismittel irrelevant, weil es nicht darauf ankommt, ob der Bw tatsächlich zum Tatzeitpunkt ein Telefongespräch geführt hat oder nicht.
Der Spruch war durch Einfügung des gelenkten Fahrzeuges sowie des Kennzeichens zu ergänzen. Dies war zulässig, zumal eine rechtzeitige und taugliche Verfolgungshandlung (Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 17. Jänner 2011, VerkR96-98-2011) vorliegt.
Der Berufung konnte sohin hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben werden und es war spruchgemäß zu entscheiden.
Was die Strafbemessung anlangt, ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass der Bw kein hiefür relevantes Vermögen besitzt und keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten aufweist und ein Einkommen von monatlich 1000 Euro bezieht. Da der Bw diesen Annahmen nicht widersprochen hat, legt auch der Oö. Verwaltungssenat diese Verhältnisse der Strafbemessung zugrunde. Mildernde Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Erschwerend ist einschlägige Vormerkung zu werten. Da diese bereits mit 50 Euro sanktioniert wurde, ist die nunmehr bemessene Strafe aus spezialpräventiven Gründen erforderlich. Eine Herabsetzung der Strafe konnte daher nicht in Betracht gezogen werden.
II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Johann Fragner
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