Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-301023/3/WEI/Ba

Linz, 16.11.2011

B E S C H L U S S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Berufung des M W, Geschäftsführer der Fa. C A & I GmbH in G bei W, V K Straße , vertreten durch Mag. M P und Mag. H Z, Rechtsanwälte in  W, W , gegen den Bescheid des Bundespolizeidirektion von Linz vom 28. Februar 2011, Zl. S-7068/11-2, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz den Beschluss gefasst:

Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 28. Februar 2011 wurde zur Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a des Glücksspielgesetzes, BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 73/2010 (im Folgenden nur GSpG), die Beschlagnahme von einem, am 16. Dezember 2010 zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr im Lokal "S I" in L/U,  vorläufig beschlagnahmten Glückspielgerät mit der Gehäusebezeichnung "TIPOMAT Y-LINE" und der Seriennummer 30389 samt den dazugehörigen Schlüsseln strafbehördlich angeordnet und unter einem wegen Gefahr im Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

 

Begründend führt die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass der Verdacht bestehe, dass der Berufungswerber (im Folgenden Bw) als außenvertretungsbefugtes Organ der Fa. C & I GmbH in  G und Unternehmer im Sinne des Glücksspielgesetzes zu verantworten habe, dass mit dem in Rede stehenden Gerät seit Mai 2010 wiederholt Ausspielungen, in deren Zuge der Spieler keinerlei Möglichkeit gehabt habe, bewusst auf das Spielergebnis Einfluss zu nehmen, durchgeführt worden seien, obwohl das Unternehmen des Bw nicht über eine hierfür erforderliche Konzession verfüge.

 

Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glückspielgeräten angebotenen Wetten auf Hunderennen hätten keine nach Landesrecht bewilligungsfähige Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen dargestellt, sondern Wetten auf den Ausgang der Wiedergabe virtueller Hunderennen. Die Spiele seien deshalb als Glückspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten worden sei, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler hätten nur einen Einsatz wählen, eine Siegwette abschließen sowie den Rennausgang abwarten können. Informationen bezüglich der Rennaustragungsorte oder der teilnehmenden Hunde hätten nicht zur Verfügung gestanden. Die Entscheidung über den Spielausgang habe daher ausschließlich vom Zufall abgehangen

 

Es sei somit auf diesem Wege verbotenerweise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

 

2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem Bw durch Hinterlegung am 9. März 2011 (Beginn der Abholfrist) zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 15. März 2011 per Telefax eingebrachte Berufung gleichen Datums, mit der die Aufhebung des Beschlagnahmebescheides angestrebt wird.

 

Es wäre unrichtig, dass die Entscheidung über den Spielausgang ausschließlich vom Zufall abhing. Den Wettkunden würden detaillierte Informationen über die Hunde, deren Historie und die Quoten zur Verfügung gestellt. Jeder Wettteilnehmer könnte sich ein Bild machen und über die jeweiligen Hunde und die voraussichtlichen Chancen beim jeweils nächsten Rennen informieren. Dass diese Informationsmasken nicht geöffnet wurden, könne nicht zum Nachteil gereichen.

 

Offenbar sei nur eine Wette auf Hunde probeweise durchgeführt worden, ohne sich mit dem Informationsmaterial für jedes Rennen auseinanderzusetzen.

 

Keine gesetzliche Bestimmung besage, dass Wetten auf sportliche Ereignisse in der Vergangenheit keine Sportwetten seien. Die Behörde habe es unterlassen darzustellen, was ein "virtuelles" Hunde- oder Pferderennen sein soll. Offensichtlich werde der Begriff als Synonym für ein aufgezeichnetes Rennen verwendet. Niemand würde die Aufzeichnung eines Formel-1 oder Schirennens als virtuelles Auto- oder Schirennen bezeichnen.

Im Bescheid werde der Bw richtig als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Fa. C A & S GmbH angegeben. Wieso er den Tipomat Y-Line als Einzelunternehmer betrieben haben soll, bleibe der Bescheid zu erklären schuldig. Der beschlagnahmte Tipomat stehe im Eigentum der C A & S GmbH, sämtliche Wetten würden von der C (M) Ltd. abgewickelt.

 

Die C A & I GmbH habe weder zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, angeboten oder unternehmerisch zugänglich gemacht, noch sich als Unternehmen daran iSd § 2 Abs 2 beteiligt. Das Unternehmen biete keinerlei Wetten, Spiele oder dergleichen an. Einzig und allein ein Internetterminal wäre dem Unternehmen C (M) Ltd. zur Verfügung gestellt worden. Internetterminals seien Geräte, die gleich einem PC mit Internetanschluss den Zugang zum Internet herstellen und auf denen jegliche Information aus dem Internet abrufbar sei.

 

Im angefochtenen Bescheid werde nicht dargetan, worin der Verdacht einer Verwaltungsübertretung durch die C A & I GmbH, geschweige denn des Geschäftsführers liegen soll. Nur weil ein Internetterminal der C A & I GmbH vorgefunden wird, bedeute dies noch lange nicht, dass dieses Unternehmen irgendeine Wette (oder gar ein Glücksspiel) angeboten habe.

 

Dem angefochtenen Bescheid sei nicht nur der Verdacht gegen die C A & I GmbH bzw deren Geschäftsführern nicht zu entnehmen, sondern auch der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes werde nicht dargelegt. Bei dem beschlagnahmten Gerät der Marke Tipomat handle es sich um einen Internetzugang, welcher zum Zweck der Entgegennahme von Wetten über das Internet verwendet werde.

 

Der Verweis auf nicht nach dem Landsrecht bewilligungsfähige Wetten sei völlig irrelevant, weil die Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz erfolgte. Dass der Ausgang der Wetten bei Hunderennen vom Zufall abhänge, werde entschieden bestritten.

 

Selbst wenn man von den Voraussetzungen des § 53 Abs 1 GSpG ausginge, wäre die Beschlagnahme aus europarechtlichen Überlegungen rechtswidrig. Dazu wird auf Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07, C-409/07 und C-410/07 und vom 9. September 2009 ("Ernst Engelmann") hingewiesen. Nach Ausführungen zu diesen die Art 43 und Art 49 EGV betreffenden Urteile stellt die Berufung fest, dass die österreichische Monopolrechtslage als "mindestens gleich EU-rechtwidrig wie jene in Deutschland" anzusehen sei, da auf Grund der massiven Werbung über alle Medien alle Bevölkerungsschichten in einer exzessiven Weise angesprochen und zum Glücksspiel verleitet werden würden.

 

Alle im Lokal und auf den beschlagnahmten Internetterminals angebotenen Wetten würden nicht von der C A und I GmbH, sondern vielmehr von der "C (M) Ltd." angeboten. Bei diesem in M ansässigen Unternehmen handle es sich um ein im Gebiet der Europäischen Union befindliches.

 

In weiterer Folge wird abermals versucht, aus der "Engelmann-Entscheidung" abzuleiten, dass das österreichische Glücksspielrecht in wesentlichen Teilen zwingenden europäischen Vorschriften widerspreche. Deshalb seien im Ergebnis die von der Erstbehörde zitierten Gesetzesbestimmungen nicht anzuwenden. Die Beschlagnahme von Geräten, mit denen das Unternehmen "C (M) Ltd." seine Wettpalette auf dem österreichischen Markt anbietet, verstoße massiv gegen europäisches Gemeinschaftsrecht.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hatte im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen und konnte den dafür entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus der Aktenlage klären. Im Hinblick auf die Erlassung eines verfahrensrechtlichen Bescheides konnte ungeachtet des Parteienantrags von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs 4 VStG abgesehen wurde.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem folgenden wesentlichen Sachverhalt aus.

3.2.1. Nach der vorliegenden Anzeige vom 16. Dezember 2010 führten Organe des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr (Team KIAB) am 16. Dezember 2010 um 11:35 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung "S I" in  L/U, B, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch, bei der auch Lichtbilder angefertigt wurden.

Neben diversen Geräten mit Glücksspielen in Form von Walzen- oder Pokerspielen wurde auch das verfahrensgegenständliche Geräte mit der Gehäusebezeichnung "TIPOMAT Y-LINE" betreffend virtuelle Hunderennen betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden. Das gegenständliche Gerät mit der Gehäusebezeichnung "Tipomat Y-Line" erhielt die Nummer 9 (vgl Anzeige, Bilder 43-45). Nach Aussage des Lokalverantwortlichen befand sich das funktionstaugliche Gerät seit mindestens zwei Jahren im Lokal.

Laut Anzeige wurde bei der Kontrolle das Spiel "Power Races" als Probespiel mit einem Einsatz von 1 Euro und einen Gewinn in Abhängigkeit von der gewählten Wette durchgeführt. Durch Antippen der Felder im Quotenblatt auf dem Touch-Screen-Bildschirm konnten eine oder mehrere Wetten ausgewählt und nach Eingabe von Geld und Auswahl eines Einsatzbetrages direkt am Gerät abgeschlossen werden. Der mit Hilfe der Quotenblätter in Aussicht gestellte Gewinn ergab sich aus der Höhe des gewählten Einsatzes multipliziert mit der gewählten Quote. Es handelte sich nicht um Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen, sondern um Wetten auf den Ausgang von in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveranstaltungen und damit auf elektronische Aufzeichnungen von Hunderennen.

Nach Darstellung der Anzeige wurden keine Informationen über den Austragungsort der Rennen und der teilnehmenden Hunde gegeben. Der Spieler habe nur einen Einsatz wählen und eine Sieg- und/oder Kombinationswette abschließen können. Es habe sich daher um Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG gehandelt. Die Ausspielungen seien weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt, noch gemäß § 4 GSpG vom Monopol ausgenommen gewesen. Die Wetten auf virtuelle Hunderennen seien auch nicht durch andere Bewilligungen (Buchmacher oder Gewerberecht) gedeckt gewesen.

Die Anzeige und ihr folgend der angefochtene Bescheid gehen offenbar zu Unrecht davon aus, dass der Bw selbst als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen veranstaltet und eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begangen habe. Denn den mit der Anzeige vorgelegten Beilagen ist zu entnehmen, dass der Lokalinhaber I P bei seiner niederschriftlichen Einvernahme durch die KIAB angab, dass Betreiber des Wettautomaten die Firma C M Ltd. mit Sitz auf M sei, für die ein gewisser R K zuständig sei, der jeden Dienstag nachschaue und bei einem Guthaben in der Geldlade die Provision von 30 % an den Lokalinhaber auszahle. Aus der aktenkundigen Kopie eines Schreibens der C M Ltd. vom 14. September 2010 geht hervor, dass Betreiber des Internetterminals Tipomat ausschließlich das in M ansässige Unternehmen C (M) Ltd.,  S P ,  B B, M, sei. Das Unternehmen sei Inhaber einer in M, einem Vollmitglied der Europäischen Union, erteilten Lizenz, die die Annahme von Online-Wetten jeglicher Art einschließlich des Online-Glücksspiels gestatte. In weiterer Folge wird auf Entscheidungen des EuGH hingewiesen und behauptet, dass das österreichische Glücksspielrecht dem EU-Recht widerspreche.

Dem angeschlossenen Auszug aus dem Firmenbuch zu FN X per 26. Jänner 2011 ist zu entnehmen, dass die C A & I GmbH als österreichische Gesellschaft mbH mit dem Sitz in G bei W, V, eingetragen ist. Ihr Geschäftsführer M W, geb. , vertritt seit 5. Juli 1999 selbständig.

3.2.2. Im gleichgelagerten Beschlagnahmeverfahren der belangten Behörde zu Zl. S-40.825/10-2 (VwSen-300970-2010) wurde von der KIAB zur sachkundigen Einstufung der Geräte Herrn E F, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Glücksspielangelegenheiten, W, E, beigezogen. Dieser Sachverständige hatte eine gutachterliche Stellungnahme nachgereicht und die Funktionsweise des Wettannahmegeräts "Tipomat Y-Line" dargelegt.

Der Sachverständige beschrieb das Gerät als Wettannahmeterminal mit der Gehäusebezeichnung "Tipomat Y-Line", dessen Funktionstauglichkeit an Hand des Animationslaufes beobachtet und dokumentiert wurde. Dabei seien die möglichen Spiele in Form von Quotenblättern im Zusammenhang mit aufgezeichneten Hunderennen gezeigt worden. Mit dem Gerät konnten Wetten auf das Ergebnis elektronisch gespeicherter Hunderennen abgeschlossen werden. Vom Gerät und seinen beiden Bildschirmen waren Fotos angeschlossen, die den aktenkundigen Fotos entsprachen.

Am oberen Bildschirm waren unter der Bezeichnung "Power Races" die fortlaufende Nummer des Rennereignisses und das Quotenblatt mit dem Betrag für jedes bewettbare Rennergebnis dargestellt, dessen Multiplikation mit dem Wetteinsatz den in Aussicht gestellten Gewinn ergibt. Dabei konnte auf den Sieger, eine Reihenfolge beim Zieleinlauf oder auf beides kombiniert gewettet werden. In den letzten drei Zeilen wurden die Ergebnisse der drei letzten Rennen angegeben.

Am unteren Bildschirm mit Touch-Screen-Funktion (vgl Foto im Gutachten, Seite 2) fanden sich virtuelle Tasten zum Abschluss von Wetten aus Anlass sportlicher Ereignisse. Eine Taste mit der Aufschrift "Power Races" ermöglicht die gegenständlichen Wetten auf Wiedergabe von Aufzeichnungen. Darunter finden sich die am oberen Bildschirm dargestellten Wettangebote in Form von Quoten. Durch Berührung mit dem Finger können ein Einsatz und ein vermeintlich gewinnbringendes Rennergebnis ausgewählt werden. Nach Ablauf eines grünen Zeitbalkens mit Darstellung eines aufgezeichneten Rennverlaufes wird der Zieleinlauf in Zeitlupe wiederholt. Danach wird das Quotenblatt für die Wettannahme des nächsten Rennens dargestellt.

Zu den aus technischer Sicht festzustellenden Parameter einer Ausspielung stellte der Sachverständige fest:

"Die im Abstand von wenigen Minuten erfolgenden, nur durch fortlaufend Nummerierung gekennzeichneten Rennverlaufsdarstellungen sind nicht etwa Übertragungen von aktuell stattfindenden Rennereignissen, sondern ausschließlich Wiedergaben von Aufzeichnungen von in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveranstaltungen, wie aus der Erfahrung aufgrund zahlreicher Befundaufnahmen gleicher Geräte des selben Betreibers bekannt ist."

In seiner weiteren Beurteilung verglich der Sachverständige den dargestellten Spielablauf mit dem Gewinnplan bei einem herkömmlichen, zufallsabhängigen Walzenspiel oder auch mit einem Roulette-Spiel, bei dem Spieler lediglich auf ein Zahlenfeld oder eine Farbe setzen können und danach den Stillstand der im Kessel hüpfenden Kugel abwarten müssen, um Gewinn oder Verlust festzustellen.

In all diesen Fällen hänge die Entscheidung über den Spielerfolg aus technischer Sicht ausschließlich vom Zufall ab. Bei den gegebenen Wettangeboten würden nicht Wetten auf den Ausgang sportlicher Veranstaltungen, sondern Wetten auf vom Spielprogramm ausgewählte virtuelle Rennen abgeschlossen. Aus technischer Sicht werde dabei auf das Ergebnis einer Reihe von elektronischen Vorgängen und nicht auf eine in der Zukunft stattfindende sportliche Veranstaltung gewettet. Eine Einflussnahme durch die Spieler auf das Wettergebnis sei nicht möglich. Derartige Wetten würden aus technischer Sicht die Definition von Glücksspielen iSd § 1 Abs 1 GSpG erfüllen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 GSpG, dass (u.a.) für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl ua. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) – im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig ist.

Im vorliegenden Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Linz von Beamten des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl dem Bw als auch dem nach § 51 Abs 5 GSpG iVm § 12 Abs 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt, sodass sich hier hinsichtlich der verfahrensmäßigen Einbeziehung der Amtspartei offenkundig auch die Frage einer übergangenen Partei nicht stellt.

4.2. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder, die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann.

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

4.2.2. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht. Zum Vorfallszeitpunkt im Dezember 2010 gab es noch keine solche landesgesetzliche Regelung.

4.2.3. Gemäß § 60 Abs 25 GSpG ist die Novelle BGBl I Nr. 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten; nach § 60 Abs 25 Z 2 GSpG dürfen allerdings Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen damals eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden.

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl Nr. 106/2007) iVm § 60 Abs 25 Z 2 GSpG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.

Erst diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die Erl zur RV, 657 BlgNR, 3).

4.3. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glückspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Die belangte Behörde ging auf Grundlage des oben dargestellten Sachverhalts mit Recht von der Ausspielung mittels eines Glücksspielgerätes aus, das Wetten auf vergangene Hunderennen ermöglichte, bei denen das Rennergebnis von vornherein feststand und von Spielern nicht beeinflusst werden konnte. Selbst eine gültige Wette auf reale Sportereignisse ist gemäß § 1270 ABGB ein Glücksgeschäft, weil der Ausgang für beide Teile ungewiss ist. Die diesbezügliche Tätigkeit von Wettunternehmen (bzw von Buchmachern und Totalisateuren) unterliegt der landesgesetzlichen Bewilligungspflicht und den Bedingungen nach §§ 7 ff Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl Nr. 106/2007).

Anders verhält es sich mit Wetten auf elektronisch aufgezeichnete Hunderennen, die real gar nicht in der Zukunft stattfinden. Wie in der Anzeige und vom Sachverständigen ausgeführt, handelt es sich dabei um Glücksspiele in Form von Wetten auf virtuelle Hunderennen, bei denen vom Spieler mit einem Touch-Screen-Bildschirm nach dem Quotenblatt ein Angebot auf Sieg oder Platzierung und ein entsprechender Einsatz ausgewählt werden kann. Weitere Möglichkeiten hatte er nicht. Es geht hier letztlich um Glücksspiele, bei denen der Spieler Wetten auf das Ergebnis elektronisch gespeicherter Hunderennen abschließt und nach Wahl des Einsatzes und Platzierung seines Tipps auf ein erhofftes gewinnbringendes Rennergebnis nur dieses Ergebnis abwarten kann, ohne darauf irgend einen Einfluss nehmen zu können. Die Information des Spielers über die Ergebnisse der letzten drei Rennen auf dem oberen Bildschirm vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern.

Aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates ist nach den bekannt gewordenen Umständen klargestellt, dass ein Spieler keinesfalls durch Geschicklichkeit den Rennablauf auch nur irgendwie beeinflussen hätte können, sondern, dass Gewinner – wenn auch durch gestaffelte Quoten spieltechnisch interessanter gestaltet - auf zufälliger (vom Spieler nicht zu beeinflussender) Basis ermittelt werden. Somit handelt es sich um ein Glückspiel im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG.

4.4. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 18. März 2011, Zl. VwSen-300970/5/WEI/Ba, wurde in einem gleichgelagerten Fall, in dem der Bw einen an ihn adressierten gleichartigen Beschlagnahmebescheid der belangten Behörde bekämpfte, die Berufung als unbegründet abgewiesen. Auf die dort dargestellten weiteren inhaltlichen Gründe, die nach wie vor als zutreffend angesehen werden, wird grundsätzlich verwiesen.

Mittlerweile hat der Verwaltungsgerichtshof die gegen die zitierte Entscheidung eingebrachte Bescheidbeschwerde der Eigentümerin C A & I GmbH in G mit Beschluss vom 15. September 2011, Zl. 2011/17/0112-6, als unzulässig zurückgewiesen.

In der Begründung weist der Verwaltungsgerichthof auf seine Rechtsprechung zur Berufungslegitimation im Beschlagnahmeverfahren nach § 53 GSpG hin, wonach diese - unabhängig von der tatsächlichen Adressierung - davon abhängig sei, ob nach der anzuwendenden gesetzlichen Grundlage der Beschlagnahmebescheid auch an den Berufungswerber zu richten war (Hinweis auf Erk. des VwGH vom 24.11.1993, Zl. 93/02/0259, vom 24.06.1997, Zl. 94/17/0388 und vom 17.06.2009, Zl. 2009/17/0054). Das Berufungsrecht einer Person, die nicht zum Kreis der gesetzlich genannten Bescheidadressaten gehört, sei zu verneinen, selbst wenn der Bescheid an sie gerichtet ist (Hinweis auf Beschluss des VwGH vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0122). An dieser Rechtslage habe sich durch die Novellen zum Glücksspielgesetz im Jahre 2010 (BGBl I Nr. 73/2010 und Nr. 111/2010) nichts geändert. Insbesondere gebe die Neufassung des § 54 GSpG über die Einziehung keinen Anlass, von der dargestellten Rechtsprechung abzugehen. Den weiteren Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs zufolge, kann einem Bescheid, der ausschließlich an den Geschäftsführer der juristischen Person, nicht aber an zumindest eine der Parteien des Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 GSpG (Eigentümer, Veranstalter und Inhaber) ergangen ist, keine Beschlagnahmewirkung zukommen.

5. Der im gegenständlichen Verfahren von der belangten Behörde ausdrücklich nur an den Geschäftsführer der juristischen Person, in deren Eigentum die beschlagnahmte Sache steht, adressierte Bescheid erging an eine Person, die nicht Partei des Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 GSpG ist. Wie oben bereits dargelegt, kam dem Bw als Nichtpartei keine Legitimation zur Erhebung einer Berufung zu.

Die gegenständliche Berufung war daher als unzulässig zurückzuweisen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

 

 

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