VwSen-252834/6/Kü/Ba

Rechtsgrundlagen:

Zu I.:       § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF        iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991     idgF.

Zu II.:   § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 15. April 2011, SV96-60-2010, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländer­beschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 64 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, KIAB, wurde bei einer Kontrolle am 30.9.2010, gegen 9.00 Uhr, auf der Baustelle in  W, S, Bauvorhaben X W & M festgestellt, dass Sie als Gewerbeinhaber mit Sitz in  P R, es zu verantworten haben, dass die beiden ungarischen Staatsangehörigen

1.) D I, geb. , wh. K,  S und 2.) P L, geb. , wh. K,  S

seit 26.9.2010, täglich 8 Std., 5 Tage in der Woche, mit Verspachtelungsarbeiten gegen Entlohnung (D I: 1.350 Euro/monatlich; P L: 8 Euro/Stunde) beschäftigt wurden, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen.

Gem. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz darf ein Arbeitgeber einen Ausländer dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungs­bewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. Die Beschäftigungsbewilligung für Herrn P wurde jedoch erst rund zwei Wochen nach erfolgter Kontrolle ausgestellt. Die gegenständlichen Beschäftigungs­bewilligungen für D und P lauteten auf den Dienstgeber I S."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, in der beantragt wird, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend wurde festgehalten, dass die Behörde von den Behauptungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels ausgehe und Feststellungen ohne ein Beweisverfahren treffe. Die Feststellungen, wonach rechtlich eine Arbeitskräfte­überlassung vorliege, wenn Material verarbeitet würde, unter Bezug auf eine Entscheidung des VwGH sei jedoch unrichtig, lebensfremd und unrichtig zitiert.

Bereits in der Rechtfertigung sei darauf hingewiesen worden, dass eine protokollierte Firma im Rahmen eines Leistungsverzeichnisses angeboten habe und entsprechende Leistungen auch ausgeführt habe, worüber detaillierte Rechnungen ausgestellt worden sind. Wie und in welcher Form der Subunternehmer die Leistungen für den Bw als Auftraggeber erbringe, sei grund­sätzlich unerheblich, solange er über die sachliche und fachliche Qualifikation im Rahmen der Rechtsordnung und Gewerbebefugnis verfüge. Dies treffe auch auf die beauftragte Firma I S zu. Diese sei weder in seine Firma organisa­torisch eingegliedert, noch stand diese unter seiner Dienst- oder Fachaufsicht und habe somit für den Erfolg gehaftet und nicht wie ein Arbeitnehmer lediglich für die Arbeitsleistung. Zudem habe die beauftragte Firma nicht ausschließlich für ihn gearbeitet, sondern auch für andere Firmen, wozu entsprechende Beweise angeboten worden seien.

Im gleichzeitig anhängigen Verfahren zu SV96-1-2011 sei aufgrund des identen Sachverhaltes zum selben Tatzeitpunkt das Strafverfahren gegen ihn eingestellt worden, weshalb nicht einzusehen sei, warum nur aufgrund der Anzeige einer anderen Behörde hier ein anders rechtlich gelagerter Sachverhalt vorliegen solle.

Die Feststellungen, wonach die aufgefundenen Personen bei ihm beschäftigt gewesen seien, seien demnach unrichtig und lebensfremd ohne Beweisaufnahme getroffen worden, weshalb deren Ausschaltung begehrt würde. Die rechtliche Einordnung ausschließlich unter Anführung von Gesetzestexten reiche nicht aus, um den Sachverhalt strafrechtlich zu ahnden.

Unbegründet sei auch geblieben, warum bei einem Strafrahmen von 1.000 Euro trotz Unbescholtenheit unter Berücksichtigung seines Einkommens und der Sorgepflichten eine Geldstrafe von zwei Mal 2.000 Euro verhängt worden sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat mit Schreiben vom 2. Mai 2011 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft Eferding zu SV96-1-2011, dem ebenfalls eine dem Bw angelastete Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes  - ausgehend von einem Strafantrag des Finanzamts Kirchdorf Perg Steyr - zugrunde gelegen ist. Dieses Verwaltungsstrafverfahren, in dem eben­falls die Beschäftigung von Arbeitskräften der Firma I S in Form der Arbeitskräfteüberlassung angelastet wurde, wurde von der Erstinstanz mit Bescheid vom 4. März 2011 eingestellt.

Da sich bereits aufgrund dieser Aktenlage ergibt, dass das angefochtene Strafer­kenntnis zu beheben war, konnte im Sinne des § 51g Abs.2 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist als Einzelunternehmer im Bereich Trockenausbau unter dem Firmen­namen L S T T-Handel tätig. Der Sitz der Firma des Bw befindet sich in  P, R.

Beim Bauvorhaben der X G GmbH, S, W, (Bauvorhaben X W & M) erhielt die Firma des Bw den Auftrag für die Durchführung von Trockenbauarbeiten. Mit Werkvertrag vom 23.8.2010 wurde von der Firma des Bw die nach dem Leistungsverzeichnis vom selben Tag bestimmten Trockenbauleistungen an die Firma I S S & M T mit dem Sitz in Z,  B, als Subunternehmer vergeben. Das Leistungsverzeichnis weist insgesamt 11 Punkte mit Beschreibung der durchzuführenden Leistungen sowie der vereinbarten Preise aus. Festgehalten ist, dass die Abrechnung nach tatsächlichem Ausmaß erfolgt.

Die zur Durchführung des Trockenbauauftrages notwendigen Materialien wurden direkt vom Bw bei einem Lieferanten bestellt und von diesem zur Baustelle in Wels transportiert.

Am 30.9.2009 wurde die Baustelle in Wels von Erhebungsorganen des Finanz­amtes Grieskirchen Wels kontrolliert. Auf der Baustelle konnten die ungarischen Staatsangehörigen L P und I D bei Innenausbau- und Verspachtelungsarbeiten angetroffen werden. Arbeiter der Firma des Bw waren nicht vor Ort. Beiden ungarischen Staatsange­hörigen füllten ein mehrsprachiges Personenblatt aus, in dem sie angaben, für die Firma S & M T tätig zu sein und ihr Chef I S heißt. Herr P konnte keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorweisen. Herr D konnte eine Beschäftigungsbewilligung für den Arbeitgeber I S als Stukkateur vorlegen. Weitere Arbeiter wurden auf der Baustelle nicht angetroffen.

Im Hinblick auf die im Werkvertrag vereinbarte Haftung des Auftragnehmers für die sach- und fachgerechte Ausführung der beauftragten Leistungen hat der Bw mit Schreiben vom 4. November 2010 bei der S I S & M T die Behebung von Mängeln eingefordert bzw. festgestellt, dass bei der Bauaus­führung erhebliche Mängel aufgetreten sind, die teilweise nicht mehr behebbar sind. Der Firma S & M T S I wurde eine Frist für die Demontage und Entsorgung der GK Lochdecke gegeben. Hinsichtlich der sonstigen Mängel teilte der Bw der Firma S & M T mit, dass er selbst die normgerechte Ausführung übernimmt, die Weitergabe sämtlicher Kosten aus diesen Mängeln allerdings erfolgen wird.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Gries­kirchen Wels, welchem der Werkvertrag vom 23.8.2010 samt Leistungsver­zeichnis vom selben Datum angeschlossen ist. Weiters finden sich als Beilage zu diesem Strafantrag auch die beiden von den ungarischen Staatsangehörigen ausgefüllten Personenblätter. Aus dem Strafantrag ergibt sich auch, dass keine weiteren Arbeiter am Kontrolltag auf der Baustelle angetroffen wurden.

Die Vorgangsweise hinsichtlich der Mängelbehebung belegt das Schreiben des Bw an die Firma S I S & M T vom 4.11.2010.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs.1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.     kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.     die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werk­unternehmers leisten oder

3.     organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.     der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

5.3. Bereits dem Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels ist die zwischen den Firmen L S und I S S &  M T am 23.8.2010 abgeschlossene Vereinbarung über die Ausführung eines Gewerkes beim Bauvorhaben X W & M angeschlossen. Im Leistungsverzeichnis zu diesem Bauvorhaben sind 11 Punkte angeführt, in denen jeweils beschrieben ist, welche Arbeiten in welchem Ausmaß von der Firma S & M T durchzuführen sind. Durch dieses Leistungsverzeichnis ist jener Teil des gegenständlichen Bauvorhabens bestimmt, der von der beauftragten Firma als Subunternehmer eigenverantwortlich und ihrer Dispositionsgewalt unterstehend auszuführen ist. Warum es sich bei dieser Vereinbarung um keinen echten Werkvertrag – wie im Strafantrag des Finanzamtes festgestellt – handeln sollte, wird im Strafantrag nicht näher begründet. Die Kontrollorgane haben die beiden ungarischen Staatsangehörigen bei der Kontrolle alleine auf der Baustelle bei Innenausbauarbeiten angetroffen. Beide ausländischen Staatsangehörigen haben angegeben, für die Firma S & M T zu arbeiten und als ihren Chef Herrn I S bezeichnet. Die Kontrollorgane konnten bei ihrem Augenschein auf der Baustelle keine weiteren Arbeiter, auch nicht der Firma des Bw, antreffen, weshalb gegenständlich nicht von der Erbringung von Arbeitsleistungen im Firmenverbund und damit vermischten Arbeiten ausgegangen werden kann. Die bei der Kontrolle vorgefundene Situation spricht vielmehr dafür, dass keine organisatorische Eingliederung der beiden ungarischen Staatsbürger in die Betriebsführung des Bw stattgefunden hat, sondern die Firma S & M T als Subunternehmer auf eigenes Risiko gearbeitet hat. Dieses Unternehmerrisiko der Firma S & M T wird durch die in der Vereinbarung enthaltenen Haftungsbestimmungen verdeutlicht, welche auch auf Grund der mangelhaften Bauausführung durch die Firma S & M T in der Folge schlagend geworden sind. Im Schreiben vom 4. November 2010 hat der Bw die Firma S & M T zur Mängelbehebung in einem Teilbereich aufgefordert und darüber hinaus eine Weiterverrechnung sämtlicher zusätzlicher Kosten, die im Zuge der eigenständigen Behebung der Baumängel anfallen, an die Firma S & M T festgelegt. Im gegenständlichen Fall kann daher auf Grund der vorliegenden Unterlagen nicht von einer Reduktion der Verantwortlichkeit der S & M T in der Form ausgegangen werden, als diese nur zur Abstellung von Personal verpflichtet gewesen wäre und keine Haftung für den Erfolg des Werkes zu übernehmen gehabt hätte. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass von der Firma S & M T ein ihr zurechenbares Werk, welches vertraglich durch Leistungsverzeichnis vereinbart wurde, zu erbringen gewesen ist.

Allein aus dem Umstand, dass das zu verbauende Material vom Bw bestellt wurde, kann entgegen den Ausführungen im Strafantrag des Finanzamtes nicht von einer Arbeitskräfteüberlassung ausgegangen werden. In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173, zu erwähnen, wonach zu berücksichtigen ist, dass die Vertragsparteien die Stoffbeistellung (das Material; vgl. § 1166 ABGB) beliebig regeln können. Ohne vertragliche Regelung hat nach herrschender Meinung der Werkbesteller für die Stoffbeistellung zu sorgen, er kann das Material selbst beistellen, durch Dritte liefern lassen, oder aus Beständen des Werkunternehmers auswählen. Anders als beim Werkzeug, dessen Beistellung als Abgrenzungskriterium Aussagekraft besitzt, kommt hingegen der Material­beistellung (des Werkstoffes) für sich allein gesehen keine allzu große Bedeutung zu.

Eine organisatorische Eingliederung der beiden ungarischen Arbeiter ist – wie bereits oben ausgeführt – nicht erkennbar, ebenso wurde die Haftung des Subunternehmers entsprechend vereinbart. In Gesamtbetrachtung des Falles kann daher der Unabhängige Verwaltungssenat nicht erkennen, dass eines der in § 4 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz genannten Tatbestandsmerkmale erfüllt ist, weshalb auf Grund der vorliegenden Unterlagen sowie den Erhebungen der Finanzorgane von einem echten Werkvertrag und keiner Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist. Im vorliegenden Fall kann daher dem Bw, wie bereits von der Erstinstanz auch im Parallelverfahren zu SV96-1-2011 entschieden, die Beschäftigung der beiden ungarischen Staatsangehörigen im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG nicht angelastet werden, weshalb der Berufung stattzugeben, das Straferkenntnis aufzuheben und Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger