VwSen-222507/10/Bm/Sta VwSen-222508/10/Bm/Sta

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, der Beschuldigte habe die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht begangen.

Bei der gegenständlichen Anlage handle es sich um eine solche, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht beeinflusse und schon gar nicht verschlechtert habe. Es wäre daher ein Anzeigeverfahren ausreichend gewesen. Das Ansuchen um Bewilligung ist jedenfalls auch als Anzeige anzusehen.

In der Zwischenzeit seien auch sämtliche Bescheide positiv erlassen worden.

Aus der vorgeworfenen Tat seien keine wie immer gearteten Folgen entstanden. Darüber hinaus sei die verhängte Strafe weit überhöht. Es würden nach Auffassung des Beschuldigten auch die Voraussetzungen für eine Vorgangsweise nach § 21 VStG vorliegen.

Aus diesen Gründen werden sohin die Berufungsanträge gestellt:

1. Eine mündliche Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat anzuberaumen und

2. der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt, in eventu nach § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe Abstand genommen, in eventu die verhängte Strafe wesentlich herabgesetzt wird.  

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28.9.2011, an der der Rechtsvertreter des Bw teilgenommen hat.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die H F GmbH betreibt im Standort  B, K, auf den Gst. Nr. x und , KG. L, eine gewerbliche Betriebsanlage für die Ausübung des Fleischergewerbes. Für diese gewerbliche Betriebsanlage liegen zahlreiche Betriebsanlagengenehmigungsbescheide vor.

Von der H F GmbH wurde bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung ein Ansuchen um gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden Betriebsanlage durch Überbauung der Wäscherei für die Schaffung eines Trockenlagers und den Zubau einer Rampenanlage für 2 Lkw einschließlich Umbau und Sanierung der Schinken- und Extrawurstproduktion gestellt. Bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung wurden diese Verfahren zu Gz.: UR30-27-2011und Gz.: UR30-29-2011 geführt.

Am 18.3.2011 wurden Errichtungsnahmen für die Überbauung der Wäscherei gesetzt.

Am 28.4.2011 und am 30.5.2011 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung im Zuge einer mündlichen Verhandlung zudem festgestellt, dass der Zubau der beantragten Rampenanlage für 2 Lkw im nordwestlichen Bereich des Betriebsgebäudes in der Errichtungsphase ist.

Weiters wurde von der H F GmbH die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden Betriebsanlage durch Zubau eine Tiefkühllagers an der Ostseite des Betriebsgebäudes auf den Gst. Nr. x und x, KG. L beantragt.

Von der Firma F G GmbH wurde mit Eingabe von 23.3.2011 mitgeteilt, dass im Zuge einer Befundaufnahme vor Ort am 18.3.2011 festgestellt wurde, dass dieser Betriebsanlagenbereich betrieben wird.

Zu den angeführten Zeiten ist eine Betriebsanlagengenehmigung für die genannten Änderungen nicht vorgelegen.

Gewerberechtlicher Geschäftsführer der H F GmbH ist der Bw.

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Berufungsvorbringen und den Aussagen des Rechtsvertreters des Bw.

Vom Bw wird nicht in Abrede gestellt, dass zu den angeführten Tatzeitpunkten die Überbauung der Wäscherei und der Zubau der Rampenanlage für 2 Lkw ohne gewerbebehördliche Genehmigung in Errichtung war; ebenso wenig wird bestritten, dass am 18.3.2011 der Zubau eines Tiefkühllagers bereits errichtet und in Betrieb war, ohne dass hiefür eine gewerbebehördliche Genehmigung vorgelegen ist; vom Bw wird lediglich die rechtliche Beurteilung angefochten.

5. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

Gemäß § 81 Abs.2 Z9 ist eine Genehmigungspflicht nach Abs.1  nicht gegeben, bei Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen.

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage  ohne die erforderliche Genehmigung  ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

5.2. Eingangs ist festzuhalten, dass Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 das Vorliegen einer rechtswirksam genehmigten Betriebsanlage ist. Dies ist gegenständlich zweifellos der Fall.

5.2.1. Zu Spruchpunkt 1.:

Nach dem durchgeführten Beweisverfahren steht fest, dass zu den angeführten Tatzeitpunkten die Überbauung der Wäscherei für die Schaffung eines Trockenlagers und der Zubau einer Lkw-Rampenanlage in der Errichtungsphase stand, obwohl die gewerbebehördliche Genehmigung hiefür nicht vorgelegen ist.

Soweit der Bw vorbringt, dass es sich hiebei um keine genehmigungspflichtigen Änderungen nach § 81 Abs.1 GewO handle, sondern vielmehr eine anzeigepflichtiger Tatbestand nach § 81 Abs.2 Z9 GewO 1994 vorliege, ist dem entgegenzuhalten, dass er hiefür selbst nach § 81 Abs.1 GewO 1994 um gewerbebehördliche Genehmigung angesucht hat und nicht etwa eine Anzeige nach § 81 Abs.2 Z9 gelegt hat.

Schon darin zeigt sich, dass der Bw selbst von einer genehmigungspflichtigen und nicht von einer anzeigepflichtigen Änderung ausgegangen ist.

Zudem ist darauf zu verweisen, dass es sich bei der Erteilung einer Genehmigung nach § 81 – wie auch bei einer Genehmigung nach § 77 – um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handelt. Die Behörde ist in einem solchen Verfahren an den Inhalt des Antrages gebunden und steht es ihr nicht frei, abweichend von diesem, nämlich entgegen dem erklärten Willen der Partei, ihrem Begehren eine Deutung zu geben, die aus dem Wortlaut des Begehrens nicht geschlossen werden kann. Wäre die Behörde der Ansicht gewesen, dass es sich entgegen dem Antrag um eine anzeigepflichtige Änderung handle, so hätte sie das Ansuchen um Genehmigung als unzulässig zurückweisen müssen.

Davon ist aber die Behörde nach dem vorliegenden Akteninhalt zu Recht nicht ausgegangen.

Auch nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ist bei der Überbauung der Wäscherei für die Schaffung eines Trockenlagers und beim Zubau einer Rampenanlage für 2 Lkw nicht von einer Änderung auszugehen, die das Emissionsverhalten nicht nachteilig beeinflusst.

So ist wie von der Erstbehörde zutreffend ausgeführt, bei solchen Änderungen mit Auswirkungen auf die Brandschutzvorrichtungen der Betriebsanlage zu rechnen und damit auch mit neuen bzw. größeren Gefährdungen iS des § 74 Abs. 2, wozu auch die Feuergefahr zählt.

Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass § 81 Abs.2 Z9 nicht nur auf die Emissionen von Luftschadstoffen und Lärm, sondern generell auf "Emissionen", das heißt Auswirkungen der gewerblichen Betriebsanlage abstellt.

Nicht zu übersehen ist auch, dass bei einer zusätzlichen Rampenanlage für 2 Lkw zusätzliche Lärm- und Geruchsemissionen anfallen.

Im gegenständlichen Fall wurde dem Bw unter Spruchpunkt 1. von der Erstbehörde zu Recht nicht der Betrieb der geänderten Betriebsanlage, sondern die Änderung (im Sinne von Errichtung der Änderung) vorgeworfen.

Aus § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 ergibt sich nämlich, dass bereits die Änderung und nicht nur der Betrieb der geänderten Betriebsanlage genehmigungspflichtig ist, da diese Bestimmung zwei voneinander unabhängige Straftatbestände enthält (arg.: ändert oder nach der Änderung betreibt).

Es ist somit derjenige, der eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert, wegen der Änderung dieser Anlage ohne die erforderliche Genehmigung nach § 366 Abs.1 Z3 erster Tatbestand zu bestrafen. Wer nach der Änderung der Betriebsanlage diese Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung betreibt, ist sowohl wegen der Änderung als auch wegen des Betriebes einer nicht genehmigten Betriebsanlage jeweils nach § 366 Abs.1 Z3 erster und zweiter Tatbestand zu bestrafen.

Das Tatbestandelement der Änderung wird entgegen dem Vorbringen des Bw nicht erst mit der Fertigstellung der Maßnahme, sondern bereits mit der Bauführung zur Herstellung einer gewerblichen Betriebsanlage erfüllt (siehe hiezu VwGH 28.4.1992, 91/04/0332).

Der Tatvorwurf hinsichtlich der genehmigungslosen Änderung hat somit zum einen den Zeitpunkt der Änderung als auch die Sachverhaltsumstände der Änderung zu enthalten. Dies ist beim vorliegenden Tatvorwurf der Fall. Die genehmigungslosen Änderungen der in Rede stehenden Betriebsanlage liegen eben in der Überbauung der Wäscherei und im Zubau einer Rampenanlage für 2 Lkw; dies ist im Tatvorwurf auch angeführt.

Dem Einwand des Bw, der Spruch entspreche nicht dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG, ist entgegenzuhalten, dass für die Konkretisierung des Tatvorwurfes es nicht erforderlich ist, dass die einzelnen Bauschritte, die vom Bw zur Herstellung der Änderungsmaßnahmen gesetzt wurden, genannt werden.

Was die Tatzeiten angeht, ist auszuführen, dass diese aktenkundig sind und auch nicht bestritten werden.

Zum Vorbringen des Bw, dass im Tatvorwurf die konkreten Umstände, aus denen sich die Gefährdung der Schutzinteressen ergeben, konkret anzugeben sei und vorliegend nur die bloße Wiedergabe der verba legalia erfolgt sei, ist entgegenzuhalten, dass die Erstbehörde explizit auch auf das Interesse des Brandschutzes eingegangen ist.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

5.2.2. Zu Spruchpunkt 2.:

Der Zubau eines Tiefkühllagers an der Ostseite des Betriebsgebäudes zum angeführten Tatzeitpunkt wird vom Bw nicht bestritten.

Fest steht auch, dass es sich dabei auch um eine genehmigungspflichtige Änderung handelt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, begründet schon die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage, die in den Ziff. 1 bis 5 des § 74 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen herbeizuführen, die Genehmigungspflicht. Hingegen ist die Frage, ob von der konkrete Betriebsanlage solche Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige nachteilige Einwirkungen im konkreten Einzelfall tatsächlich ausgehen, im Genehmigungsverfahren zu prüfen und je nach dem Ergebnis dieser Prüfung – allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen – die Genehmigung zu erteilen oder zu versagen. Die Genehmigungspflicht ist immer schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen nicht auszuschließen sind. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068).

Der Betrieb eines Tiefkühllagers stellt zweifellos eine Maßnahme dar, welche die durch § 74 Abs.2 Z1 bis 5 leg.cit. geschützten Interessen gefährden könnte. Insbesondere sind damit zum einen die Möglichkeit der Belästigung der Nachbarn durch Lärm und zum anderen Auswirkungen auf den Brandschutz verbunden.

Zum vorgebrachten Einwand des Bw, es habe sich bei dieser Änderung lediglich um eine anzeigepflichtige Änderung gehandelt, wird auf die Ausführungen unter 5.2.1. verwiesen.

Ebenso wie unter Spruchpunkt 1. wurde auch entgegen dem Vorbringen des Bw  konkret angegeben, welche Umstände vorliegen, aus denen sich die Gefährdung der Schutzinteressen ergeben.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher auch im Spruchpunkt 2. gegeben.

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelasteten Taten ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellen, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Es liegt am Beschuldigten darzutun, dass alle Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen.

Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt, weshalb dieser die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten hat.

Geringfügigkeit des Verschuldens ist nicht gegeben, weil das Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt, weshalb gemäß § 21 VStG nicht von einer Strafe abzusehen war.

Zur Strafbemessung wird ausgeführt:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 1.500 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro verhängt. Dabei wurde ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zu Grunde gelegt. Milderungsgründe wurden nicht angenommen, straferschwerend wurden vier einschlägige Vorstrafen gewertet.

Für den Oö. Verwaltungssenat ist nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat.

Zu Recht wurde von der Erstbehörde darauf hingewiesen, dass es sich gegenständlich um Änderungen handelt, die weit über das Geringfügigkeitsmaß hinausgehen.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass gegen den Bw bereits vier einschlägige Vorstrafen bestehen; die in diesem Zusammenhang in nicht unerheblichem Ausmaß verhängten Geldstrafen konnten ihn nicht zu einem gesetzeskonformen Verhalten bewegen, weshalb die nunmehr verhängten Geldstrafen auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich sind.

7. Der Kostenausspruch stützt sich auf die  im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier