VwSen-730356/3/SR/Wu

Linz, 15.11.2011

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, Staatsangehöriger von Mazedonien, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 10. November 2010, AZ. 1006251/FRB, mit dem ein Antrag des Berufungswerbers auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes abgewiesen wurde, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Жалба се одбија као неоснована а побијано решење потврђује.

Rechtsgrundlage/Законски основ:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 5. Jänner 2004, AZ. 1006251/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen.

In der Begründung stützte sich die belangte Behörde maßgeblich auf das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 16. Oktober 2002, Zl. Hv 63/2002h, mit dem der Bw wegen der §§ 15 und 75 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren verurteilt worden war und setzte sich mit den Tatumständen, der Urteilsbegründung und der Verantwortung des Bw auseinander. Darauf aufbauend erstellte die belangte Behörde eine Zukunftsprognose. In dieser bezog sie sich auch auf eine bereits zuvor erfolgte Verurteilung des Bw. Mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 27. Februar 2002, Hv 1061/2001x, war gegen den Bw wegen der §§ 12, 127, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Abs. 1 und 2, und 15 StGB eine bedingte Freiheitsstrafe von drei Monaten verhängt worden. Da sich der 1984 geborene Bw erst ab dem Jahr 1989 in Österreich aufgehalten habe, sah die belangte Behörde den Ausschlusstatbestand des § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG 1997 als nicht gegeben an, da der höchstgerichtlichen Judikatur folgend die Anwendung dieser Bestimmung auf Personen beschränkt ist, deren rechtmäßige und langjährige Niederlassung um die Vollendung des dritten Lebensjahres begonnen habe. Für Personen, die erst im Alter von vier Jahren oder später in Österreich eingereist sind, komme die angesprochene Bestimmung nicht mehr zum Tragen.

Die gegen den vorliegenden Bescheid eingebrachte Berufung wies der Sicherheitsdirektor von Oberösterreich mit Bescheid vom 1. März 2004, Zl. St 026/04, als verspätet zurück.

Der Antrag des Bw auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde von der belangten Behörde mit Bescheid vom 4. März 2004, Zl. 1006251/FRB, abgewiesen. Mit Bescheid vom 14. Mai 2004, Zl. St 74/04, gab der Sicherheitsdirektor von Oberösterreich der Berufung keine Folge und bestätigte den angefochtenen Bescheid. Die dagegen eingebrachte Beschwerde wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 7. September 2004, Zl. 2004/18/0184-3, als unbegründet abgewiesen.

1.2. Mit Schriftsatz vom 25. August 2010 beantragte der rechtsfreundlich vertretene Bw die Aufhebung des Aufenthaltsverbotsbescheides.

Begründend führte der Rechtsvertreter aus, dass der Bw direkt nach seiner Haftentlassung abgeschoben worden und seither in seiner Heimat Mazedonien aufhältig sei. Der Bw sei "in Österreich geboren", seine gesamte Familie (knapp 180 Personen), darunter die Kernfamilie, halte sich in Österreich auf. Durch die "Geburt und die soziale Integration in Österreich" beherrsche der Bw seine Muttersprache nur als Fremdsprache. Darum habe der Bw in Mazedonien erhebliche Probleme, gelte dort als Fremder, und übe den Beruf des Friseurs aus. Die mentale und tatsächliche Heimat sei Österreich. Während des mittlerweile sechsjährigen Aufenthaltes in Mazedonien sei der Bw völlig straffrei. Abstellend auf die Tat sei der Bw dies bereits seit acht Jahren. Der Bw habe sich im sozialen und persönlichen Bereich weiterentwickelt, die Tat als Jugendlicher begangen und als Erwachsener habe er die Tat eingesehen und stelle keinerlei Gefahr mehr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar. Die Haftstrafe und das Aufenthaltsverbot seien ein tiefer Einschnitt und er habe seine Lektion gelernt. Für den Fall der Aufhebung des Aufenthaltsverbotes garantiere er die Respektierung sämtlicher österreichischer Gesetze.

1.3.1. Im Verfahren nahm die belangte Behörde EKIS-Anfragen vor. U.a. ergaben diese, dass der Bw am 18. November 2007 bedingt aus der Strafhaft entlassen worden sei. Der Entlassungszeitpunkt deckt sich mit dem Ergebnis der Meldeanfrage, wonach am 18. November 2007 die Abmeldung (X) erfolgte. Als Geburtsort scheint im EKIS X (Mazedonien) auf.

1.3.2. Mit Schreiben vom 28. September 2010 teilte die belangte Behörde dem Rechtsvertreter mit, dass die Gründe, die zur Erlassung des vorliegenden Aufenthaltsverbotes geführt haben, nicht weggefallen seien und lediglich Zeitablauf eingetreten sei.

1.3.3. Innerhalb offener Frist brachte der Rechtsvertreter eine Stellungnahme ein und führte darin aus, dass der Bw als Jugendlicher nur ein einziges Mal straffällig geworden sei. Im Zuge einer Rauferei sei ein Messer ins Spiel gebracht worden und auf Grund dieser Eskalation sei der Bw wegen versuchten Mordes angeklagt und verurteilt worden.

Schon zur Tatzeit habe der Bw außer Österreich keine Heimat gehabt. In Mazedonien gelte er auf Grund der eingeschränkten Sprachfähigkeit und der starken österreichischen Akzentfärbung als Ausländer. Der Bw wäre längst verhungert, wenn er nicht von seiner Familie von Österreich aus zumindest finanziell am Leben gehalten werde. Definitiv seien die zum Aufenthaltsverbot geführten Gründe nicht mehr aufrecht. Man könne nicht aus einer einzelnen Straftat eines Jugendlichen, die sich letztendlich in einem Entscheidungsprozedere von rund sechzig Sekunden zugetragen habe, auf eine grundsätzliche Charakterhaltung schließen. Der Bw habe in den letzten Jahren straffrei gelebt und sei trotz widriger Umstände erwachsen geworden und gereift. Man könne in keiner Weise davon ausgehen, dass der Bw kriminelle Energie in sich trage. Weiters garantiere und verspreche er, die österreichischen Gesetze tunlichst und peinlichst einzuhalten. Sofern gefordert, erbringe der Bw Gutachten, die eine völlig normale psychische Entwicklung und ein völliges Fehlen von feststellbaren Aggressionshandlungen bescheinigen würden. Dass noch Gründe vorliegen, die bereits damals sehr großzügig interpretiert und angenommen worden seien, stelle eine unsubstantiierte und aus der Sicht des Bw rechtsstaatlich nicht haltbare Annahme dar.

2.1. Mit Bescheid vom 10. November 2010, AZ. 1006251/FRB, wies die belangte Behörde den Antrag des Bw gemäß § 65 Abs. 1 FPG ab.

Nach Zusammenfassung des bisherigen Verfahrensverlaufes hielt die belangte Behörde dem Bw entgegen, dass die gesamte familiäre Situation bereits bei der Erlassung des vorliegenden Aufenthaltsverbotes im Jahre 2004 vollinhaltlich berücksichtigt worden sei. Diesbezüglich seien bis dato keine wesentlichen Änderungen eingetreten. Das vorgebrachte "Wohlverhalten" sei nach der Aktenlage erst nach der Entlassung aus der Strafhaft am 18. November 2007 einer Beurteilung zugänglich. Die Art des Deliktes (Verbrechen des versuchten Mordes), das Ausmaß der Strafe und die äußerst brutale Weise, mit der der Bw versucht habe, einen Menschen zu töten, lassen einen Aufenthalt des Bw in Österreich weiterhin als eine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit erscheinen. Die vier tiefgehenden (u.a. Einstiche in Leber und Lunge) und zahlreiche weniger tiefgehende Stiche mit jugendlichen Leichtsinn abzutun, zeige zweifellos, dass sich der Bw der Schwere des Tatverhaltens nicht bewusst sei. Zum Tatzeitpunkt sei der Bw bereits 18 Jahre alt gewesen und das Oberlandesgericht (Linz) habe ausdrücklich festgestellt, dass eine schuldmindernde verzögerte Reife nicht vorgelegen sei. Nach dem Gerichtsurteil habe von einer länger vorbereiteten und reiflich überlegten Tathandlung ausgegangen werden müssen.

Der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgend könne ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur zum Erfolg führen, wenn sich seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes die dafür maßgeblichen Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben. Im Rahmen der Entscheidung sei auch über die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen.

Nach Würdigung der vorliegenden Gründe kam die belangte Behörde zu dem Ergebnis, dass es eines viel längeren Zeitraumes bedürfe, um eine für den Bw günstige Zukunftsprognose erstellen zu können.

2.2. Mit Schriftsatz vom 22. November 2010 erhob der Bw rechtzeitig Berufung

Zum Sachverhalt führte der Rechtsvertreter aus, dass der Bw in Österreich geboren worden sei und dieser seit geraumer Zeit sämtliche Voraussetzungen für die Erlangung der Staatsbürgerschaft gehabt habe. Nach bereits vorgebrachten Ausführungen zum familiären Umfeld brachte der Rechtsvertreter vor, dass der Bw durch die rechtskräftigen Verurteilungen das Haftübel verspürt habe und ihn dies auf die rechte Bahn zurückgewiesen habe. Der Bw bereue seine Taten zutiefst. Unerwähnt dürfe nicht bleiben, dass der Bw zeit seines Lebens keinerlei Probleme mit der Polizei oder dem Gericht gehabt habe und die vom Bw verübte Tat als Ersttat zu werten und der Bw als Ersttäter zu gelten habe. Die Entscheidung der belangten Behörde sei nicht nachvollziehbar und in keiner Art und Weise begründet. Fakt sei, dass bei der geltenden Rechts- und Gesetzeslage im konkreten Fall ein unbefristetes Aufenthaltsverbot nicht möglich sei, da die Verbotshindernisse voll greifen würden. Wie aus dem Strafakt hervorgehe, sei die Motivation und der Auslöser für die Straftat eine "60sekündige" Kurzschlusstat, die in einem Alter unter 18 Jahren begangen worden sei und der Bw habe das Unrecht der Tat eingesehen und seine Handlung zutiefst bereut. Diese Tatsachen würden den Bw in keinster Art und Weise exkulpieren und seien auch nicht als Entschuldigungs- oder Milderungsgründe im Verfahren vorgebracht worden. Sie seien an dieser Stelle wichtig, da die belangte Behörde in völlig unzulässiger Weise eine negative Zukunftsprognose und eine Gewaltbereitschaft und vor allem eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit der Republik Österreich für eine Wiedereinreise unterstelle. Ein unbefristetes Aufenthaltsverbot widerspreche allen Grundsätzen der Menschrechtskonvention und der modernen Strafrechtspflege, denn die Kriminalstatistiken zeigten sehr wohl, dass auch österreichische Staatsbürger und "österreichstämmige" Menschen leider nicht in geringer Zahl straffällig werden und ähnliche Delikte verüben. Wie von der belangten Behörde dargelegt, sei der Bw seit seiner Haftentlassung nicht mehr straffällig geworden. Auf Grund der völligen Integration in Österreich und nach den zitierten Gesetzesstellen sei die Beibehaltung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes nicht möglich. Nach Darstellung der derzeitigen Lebensumstände und der eingetretenen Läuterung des Bw hält der Rechtsvertreter fest, dass der Aufenthalt des Bw in Österreich weder die öffentliche Ordnung noch die Sicherheit gefährde. Entgegen den Ausführungen des Erstgerichtes sei zum Tatzeitpunkt keine Reife vorgelegen.

Abschließend werden die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und des bestehenden Aufenthaltsverbotes beantragt.

3.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion Oberösterreich vor.

Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion – nach In-Krafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Unabhängigen Verwaltungssenat übermittelt wurde (siehe Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2011, Zl. 2011/22/0097-5).

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt.

3.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von den unter den Punkten 1. und 2. dieses Erkenntnisses dargestellten unbestrittenen gebliebenen Sachverhaltsteilen und den ergänzenden folgenden Feststellungen aus:

Der Bw wurde am X in X in Mazedonien geboren, hielt sich seit dem 8. Mai 1989 in Österreich auf und war seit dem 6. September 1989 polizeilich gemeldet (siehe Antrag vom 26. Jänner 1994 auf Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung). Mit Entlassungszeitpunkt am 18. November 2007 wurde der Bw polizeilich abgemeldet und in der Folge nach Mazedonien abgeschoben.

Am 7. Juni 1999 zeigte die belangte Behörde dem zuständigen Gericht an, dass der Bw verdächtig sei, eine Person am 4. April 1999 in Linz gefährlich bedroht zu haben (Anzeige der BPD Linz zu Zl. II-787/99).

Auf Grund von strafrechtlich relevanten Handlungen als Beteiligter am 3. Oktober 2001 (3 unabhängige Tathandlungen) und am 13. Oktober 2001 (2 unabhängige Tathandlungen) verurteilte das Landesgericht Linz den Bw wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren Diebstahls durch Einbruch als Beteiligter nach §§ 12 3. Fall, 127, 128 Abs, 1 Z. 1 und 2 und 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten. Die Freiheitsstrafe wurde dem Bw unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen. Mildernd wurde die Unbescholtenheit und das Geständnis, erschwerend die Tatwiederholungen gewertet.

In der Stellungnahme vom 29. Dezember 2003 brachte der Bw wie folgt vor: "Ich nehme die Gesetze des Staates Österreich ernst und waren die beiden Vorstrafen wirklich Ausfluss meiner Jugend und jugendlichen Leichtsinnigkeit."

Das Jugendgeschworenengericht beim Landesgericht Linz hat den Bw schuldig erkannt, dass er am X in X versucht habe, X durch Versetzen von 4 tiefergehenden Messerstichen gegen den Oberkörper, wodurch es zu Einstichen in die Leber, in die Lunge, im Bereich des Brustbeins und in der Rippengegend gekommen sei, sowie von zahlreichen weiteren Stichen, die zu vielfachen kleinsten Stichverletzungen an der linken Flanke geführt haben, vorsätzlich zu töten .

Der Bw hat hiedurch das Verbrechen des versuchten Mordes nach den §§ 15, 75 StGB begangen und wurde hiefür unter Anwendung des § 36 StGB nach dem Strafsatz des § 75 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt (Urteil vom 16. Oktober 2002, 22 v 63/02h).

Zum Zeitpunkt dieser Tat war der Bw volljährig (Geburtsdatum: X – Tatzeit: X).

Die Berufung gegen die Strafhöhe wurde vom Oberlandesgericht Linz als nicht berechtigt angesehen (Urteil vom 30. September 2003, 8 Bs 169/03).

Begründung (auszugsweise):

"Als mildernd rechneten die Erstrichter dem Angeklagten das Tatsachengeständnis, den Umstand, dass die Tat beim Versuch blieb und die Selbststellung des Angeklagten (trotz der Möglichkeit zur Flucht) zu, werteten als erschwerend hingegen die große Anzahl der Messerstiche und die heimtückische Begehungsweise.

Das `Tatsachengeständnis´ wiegt kaum; der Sache nach verantwortete sich der Angeklagte mit Notwehr und stellte zudem – bis zuletzt – jeden Tötungsvorsatz in Abrede. Das für eine rechtsrichtige Subsumierung ganz entscheidende innere Tatvorhaben gestand der Angeklagte also nicht zu; zudem behauptete er ja, gerechtfertigt zu sein. Diese Einlassung entwickelt kaum mildernde Wirkung.

Eine Selbststellung bei den Sicherheitsbehörden wirkt nur dann mildernd iSd § 34 Abs. 1 Z. 16 StGB, wenn der Täter leicht entfliehen hätte können oder es wahrscheinlich war, dass er unentdeckt bleiben werde. Weder der eine, noch der andere Fall liegen hier vor. Bei der persönlichen Lebenssituation des Angeklagten bestand keine konkret realisierbare Möglichkeit, sich der Strafverfolgung zu entziehen.

Zum anderen liegt – und darin ist der Verteidigung recht zu geben – kein Erschwerungsgrund vor. Nach dem Inhalt der Niederschrift der Geschorenen (ON 56, do S 2) sahen diese gerade in der `Anzahl der vom Angeklagten geführten Stiche in den Oberkörperbereich´ ein tragendes Indiz für den Tötungsvorsatz. Da zudem außer den vier wirklich schweren Stichen die übrigen Stiche nur geringe Tiefe erreichten, kann insgesamt von einer erschwerenden Wirkung der großen Stichanzahl nicht gesprochen werden.

Heimtücke iSd § 33 Z 6 1. Fall StGB hinwiederum lässt sich aus den Verfahrensergebnissen nicht eindeutig ableiten. Die Anklageschrift (Seite 4 in ON 27) ging davon aus, dass das spätere Tatopfer schon vor Beginn der eigentlichen tätlichen Auseinandersetzung mit dem Angeklagten vermutete, Letzterer würde ein Messer mit sich führen. Eine ausdrückliche Frage des späteren Tatopfers an den Angeklagten, ob er ein Messer mitführe, wurde nicht beantwortet. Auch der Aufforderung des X, die Hand aus der Jackentasche zu geben (weil dieser darin ein Messer vermutete), kam der Angeklagte nicht nach, X dürfte `seit längerem die Befürchtung gehabt haben, dass der Angeklagte ein Messer eingesteckt haben könnte´. Diese beweiswürdigende Behauptung der Anklagebehörde wurde im weiteren Verfahren nicht deutlich konterkariert. Dass also für das Tatopfer der Einsatz eines Messer durch den Angeklagten überraschend kam, lässt sich auf dieser Erkenntnislage nicht behaupten.

Zum anderen kann von der vom Angeklagten behaupteten Mitschuld des Tatopfers in strafrechtlich erfassbarer Weise nicht die Rede sein. Es mag zutreffen, dass sich X bewusst in eine tätliche Auseinandersetzung mit dem Angeklagten einließ, ohne dass er sich gleich in Notwehr befunden hätte. Dass aber diese Auseinandersetzung in den Exzess eines Mordversuches einmünden würde, ist von einem strafrechtlich relevanten Mitschuldanteil des Tatopfers nicht erfasst.

Zu Unrecht reklamiert die Verteidigung den Milderungsgrund der Unbescholtenheit; der Angeklagte weist eine Vorstrafe wegen Vermögensdelikten auf (AS 535/l). Mag diese auch nicht einschlägig gewesen sein (folgerichtig wurde auch nicht der Erschwerungsgrund einer Vorstrafe angekommen), versperrte sie doch jedenfalls die Annahme der Unbescholtenheit.

Eine schuldmindernde verzögerte Reife des Angeklagten ist nicht aktenkundig. Gerade das Insistieren auf einer tätlichen Auseinandersetzung mit dem späteren Tatopfer führt zur Annahme einer länger vorbereiteten, wohl erwogenen und reiflich überlegten Tathandlung.

Von einem dem Gewicht nach deutlichen Überwiegen des einzigen Milderungsumstandes gegenüber dem bei der Tat zum Ausdruck gekommenen Gesinnungsunwert kann keine Rede sein. Damit bleibt schon für die Anwendung des außergewöhnlichen Strafmilderungsrechtes kein Platz. Vielmehr tragen die besondere Tatausformung und die mitschwingende personelle Tatschuld des Angeklagten ein Strafmaß, das sich doch merkbar von der gesetzlichen Untergrenze abhebt. Für eine Reduktion bleibt kein Platz. Damit gibt es aber auch keine gesetzliche Handhabe für teilbedingte Strafnachsicht."

Mangels Vorlage eines mazedonischen Strafregisterauszuges steht nach dem Vorbringen des Bw nicht fest, dass der Bw seit seiner Haftentlassung und nach seiner Rückkehr nach Mazedonien nicht mehr straffällig geworden ist. Österreich betreffend scheint für den Bw "nach seiner Haftentlassung" keine neue Strafregistereintragung auf.

Während seiner Strafverbüßung wurde dem Bw in der Zeit vom 7. Juli 2006, 16.00 Uhr bis 9. Juli 2006, 16.00 Uhr Ausgang gewährt. Am 9. Juli 2006 wurde der Bw um 06.35 Uhr von Beamten des SPK X, PI X, einer Kontrolle unterzogen; m Zuge einer freiwilligen Nachschau in der Kleidung des Bw wurde Marihuana (ca. 6,8 g) sowie ein Briefchen "Speed" vorgefunden, beide Substanzen sichergestellt und gegen den Bw Anzeige nach § 27 Abs. 1 SMG erstattet (GZ: B1/26320/2006).

3.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 69 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 38/2011, sind eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

Diese Bestimmung korrespondiert zu der des § 65 Abs. 1 FPG in der vorhergehenden Fassung. Sie ist im vorliegenden Fall anwendbar, zumal der Bw bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes über einen Aufenthaltstitel verfügte.

4.2.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dem inhaltlich mit dem aktuellen § 69 Abs. 2 FPG vergleichbaren § 65 Abs. 1 FPG in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes die dafür maßgeblichen Umstände zugunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung der Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist.

Bei dieser Beurteilung ist maßgeblich, ob eine Gefährlichkeitsprognose weiterhin zu treffen ist, sodass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes erforderlich ist, um eine vom Fremden ausgehende erhebliche Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden, und ob die Aufrechterhaltung dieser Maßnahme im Grunde des nunmehrigen § 61 FPG (Schutz des Privat- und Familienlebens) zulässig ist.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat sich somit mit der Frage auseinanderzusetzen, ob im konkreten Fall ein relevanter Eingriff im Sinne des § 61 FPG vorliegt und – gegebenenfalls – ob die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes weiterhin dringend geboten ist. Bejahendenfalls ist ferner zu erörtern, ob sich seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes die Umstände, die zur Beurteilung der öffentlichen Interessen einerseits und der privaten und familiären Interessen andererseits maßgebend sind, zugunsten des Fremden geändert haben. Diese Interessen sind daran anschließend gegeneinander abzuwiegen.

4.2.2. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 69 Abs. 2 FPG keinesfalls dazu geeignet sein kann, Umstände, die bei der Erlassung des ursprünglichen Aufenthaltsverbotes gewürdigt wurden und durch die Rechtskraft der Entscheidung gedeckt sind, neu oder anders zu beurteilen, da dies in Hinblick auf § 68 Abs. 1 AVG unzulässig wäre. Umstände, die bei Beurteilung im Rahmen der Verhängung der Maßnahme unverändert bestanden, unterliegen daher nicht den Überprüfungsmöglichkeiten im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens.

In diesem Sinn waren somit die Feststellungen, dass der Bw in Österreich langjährig rechtmäßig niedergelassen war und sich eine große Anzahl seiner Verwandten im Bundesgebiet aufhalten, schon im ursprünglichen Verfahren bekannt und erlauben daher keine neuerliche Abwägung im Sinne des § 61 FPG.

Die Ansicht des Berufungswerbers (der einleitend aktenwidrig davon ausgegangen ist, dass er in Österreich geboren ist), wonach "ein unbefristetes Aufenthaltsverbot allen Grundsätzen der Menschenrechtskonvention widerspreche" ist in dieser Allgemeinheit unzutreffend. Diesbezüglich ist auf das Urteil des EGMR vom 13. Oktober 2011, Zl. Nr. 41548/06, Trabelsi gegen Deutschland, hinzuweisen. Der EGMR hat in seiner Urteilsbegründung ausgeführt, dass unabhängig vom Einreisezeitpunkt aus dem Artikel 8 EMRK kein absolutes Recht abgeleitet werden könne, von einer Ausweisung verschont zu bleiben. Die Abschiebung des hochgradig gewalttätigen Beschwerdeführers, eines Ausländers der zweiten Generation, geboren und aufgewachsen in Deutschland, stelle keine Verletzung seiner Rechte aus Art. 8 EMRK dar, auch wenn er keinerlei Beziehungen zu seinem Heimatland unterhalte und kein Wort Arabisch spreche.

4.3. Im vorliegenden Fall ist zunächst festzuhalten, dass der Bw – wie anhand seiner gehäuften, mannigfaltigen und teils schweren kriminellen Aktivitäten im Bundesgebiet im Zeitraum vor seiner Inhaftierung eindrucksvoll verdeutlicht wird – ein besonders hohes und offensichtlich auch gefestigtes kriminelles Potential aufwies. Neben einer gefährlichen Drohung und der Beteiligung an fünf Einbruchsdiebstählen hat der Bw einen Mordversuch gesetzt. Sein Verhalten setzt ein besonders gefestigtes kriminelles Potential voraus, das fraglos geeignet ist ein Grundinteresse der Gesellschaft (hier an der Verhinderung strafbarer Handlungen, am Schutz der Unversehrtheit von Personen sowie deren Gesundheit, und an der Vermeidung von Vermögensdelikten aller Art) massiv, akut und nachhaltig zu gefährden.

Weiters kann durch den längeren Zeitraum der Begehung der verschiedenen Delikte (Juni 1999 bis April 2002), nicht davon ausgegangen werden, dass die kriminelle Motivation bloß punktuell und kurzfristig, sondern in Form einer persönlichen Disposition bestand.

Entgegen der Ansicht des Rechtsvertreters war der Bw zum Zeitpunkt des Mordversuches nicht unter 18 Jahren, handelte es sich bei der Tathandlung weder um eine "60sekündige Kurzschlusstat" noch lassen sich diese vorliegenden Taten auf "jugendlichen Leichtsinn" zurückführen.

Wie der Begründung des OLG Linz zu entnehmen ist, lässt sich aus dem Insistieren auf eine tätliche Auseinandersetzung mit dem späteren Tatopfer schließen, dass der Bw die Tathandlung länger vorbereitet, wohl erwogen und reiflich überlegt hat. Aus diesem Grund sah auch das OLG Linz keine gesetzliche Handhabe für eine teilbedingte Strafnachsicht. Das Vorbringen des Bw, dass zum Tatzeitpunkt keine Reife vorgelegen ist, hat das OLG Linz nicht geteilt (arg.: "Eine schuldmindernde verzögerte Reife ist nicht aktenkundig").

Besonders ist bei einer Zukunftsprognose hervorzuheben, dass der Bw in vollem Bewusstsein mehrmals straffällig wurde. Eine derartiges Verhalten wirft ein ungünstiges Licht auf die – nunmehr laut Beteuerungen – geänderte Einstellung. Wie die durchgängige Verantwortung zeigt, kann auch derzeit eine volle Einsichtigkeit nicht erkannt werden, da der Bw sein strafrechtlich relevantes Verhalten fast schon verniedlicht und äußerst reduziert darstellt. So führt der Bw aus, dass er "zeit seines Lebens keinerlei Probleme mit der Polizei oder dem Gericht gehabt habe und die von ihm verübte Tat als Ersttat zu werten sei und er als Ersttäter zu gelten habe". Geflissentlich verschweigt der Bw sowohl seine Tatbeteiligungen bei Einbruchsdiebstählen, die vom Landesgericht Linz als Verbrechen gewertet wurden und zu einer rechtskräftigen Bestrafung geführt haben, als auch den Vorwurf, im Jahr 1999 eine gefährliche Drohung begangen zu haben. Weiters hat ihn das OLG Linz gerade nicht als "Ersttäter" im Sinne der Verteidigung angesehen und ist in Hinblick auf eine Vorstrafe wegen eines Vermögensdeliktes zu Recht nicht von einer Unbescholtenheit des Bw ausgegangen.

Ebensowenig scheinen, wie vom Bw behauptet, ihn die rechtskräftigen Verteilungen vom 27. Februar und 16. Oktober 2002, sowie das Haftübel auf die rechte Bahn zurückgewiesen zu haben. Wie aus dem Vorlageakt zu entnehmen ist, nutzte der Bw seinen "Ausgang" am 9. Juli 2006 dazu, sich 6,8 g Marihuana und ein Briefchen Speed zu besorgen und durch diese Vorgangsweise gegen das SMG zu verstoßen. Im Zuge einer Personenkontrolle und einer freiwillig gestatteten Nachschau in der Kleidung des Bw haben Beamte des SPK X, PI X, die Suchtmittel vorgefunden und sichergestellt.

Der festgestellte relevante Sachverhalt lässt nicht erkennen, dass das bei dem Bw festgestellte massive kriminelle Potential nicht mehr gegeben ist und sich bei ihm tatsächlich ein umfangreicher Gesinnungswandel vollzogen hat.

Entscheidend für die Beurteilung des Wohlverhaltens ist das nachhaltige und gefestigte Verhalten des Bw nach der Entlassung aus der Strafhaft. Dabei ist die Annahme der Nachhaltigkeit der Gesinnungs- bzw. der Verhaltensänderung abhängig von Schwere und Verfestigung der ursprünglich festgestellten kriminellen Disposition zeitlich dermaßen zu dimensionieren, als bei ursprünglich massiver Disposition ein längerer Beobachtungszeitraum erforderlich ist.

Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass – auch wenn dem Bw ein gewisses Maß an Reue vor allem angesichts der Lebenssituation in Mazedonien zugebilligt wird - zum Entscheidungszeitpunkt noch keinesfalls das Maß an Nachhaltigkeit des Gesinnungswandels gegeben ist, das ein Abweichen von der ursprünglichen Gefährdungsannahme erlauben würde. Bei der im Beurteilungszeitraum vorliegenden kriminellen Energie, die sich gesteigert hat und in einer hochgradigen Gewaltbereitschaft zu Tage getreten ist, ist ein Beobachtungszeitraum von 4 Jahren nicht ausreichend.

In diesem Sinn ist also abschließend festzustellen, dass die ursprüngliche Prognoseentscheidung, wonach im Fall des Bw ein besonders hohes, gegenwärtiges und nachhaltiges Gefährdungspotential vorliegt, weiterhin aufrecht erhalten werden muss.

4.4. Insofern der Bw – im Rahmen der Interessensabwägung nach nunmehr § 61 FPG – auf das familiäre Umfeld und seine Integration in Österreich abstellt (anzumerken ist, dass der Bw nicht in Österreich geboren ist und sich laut Aktenlage von 1989 bis 2007 in Österreich aufgehalten hat), ist zum Einen festzuhalten, dass diese Umstände bereits bei der Abwägung im Zuge der Verhängung des Aufenthaltsverbotes mitberücksichtigt worden sind, wodurch hier keine Neuerung zu erkennen ist; zum Anderen wären sie auch nicht geeignet die Waagschale im Rahmen der neuerlichen Interessensabwägung zugunsten des Bw zu verstärken. Die finanzielle Lage ist vom Bw nicht unbeeinflussbar, auch wenn er angibt, auf Grund der schlechten Sprachbeherrschung als Ausländer zu gelten und nur als Friseur arbeiten zu können.

Weitere Umstände, die als Neuerungsgründe im Sinne des § 69 Abs. 2 FPG iVm. § 61 FPG zu berücksichtigen wären, sind nicht bekannt, ergeben sich auch nicht aus der Aktenlage und wurden vom Bw nicht vorgebracht.

4.5. Im Ergebnis bedeutet dies, dass keine Änderung der maßgeblichen Umstände im Sinne des § 69 Abs. 2 FPG vorliegt, weshalb der Antrag – von der belangten Behörde völlig zurecht – als unbegründet abgewiesen wurde.

4.6. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

Поука о правном леку

Против овог Решењa није дозвољено уложити уредан правни лек.

Напомена:

Против овог Решењa може да се уложи жалба у року од шест недеља од дана достављањa истог на Уставни или Управни суд. Жалбу мора - осим законом предвиђених изузетака – да уложи и потпише надлежни адвокат. На сваку жалбу плаћа се такса у вредности од 220 Евро.

Mag. Stierschneider

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 28. August 2012, Zl.: 2011/21/0289-6