VwSen-222517/7/Kl/Pe

Linz, 09.11.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwälte‚ x, x, x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 28.7.2011, GZ. 9695/2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 28.9.2011 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe vollinhaltlich bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift gemäß § 44a Z2 VStG „§§ 1, 52 Abs.4 Z4 und Z5 und § 367 Z15 GewO 1994 iVm § 1 Z2 und Z5 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, Amtsblatt Nr. 23/2009“ und die Strafnorm im Sinn des § 44a Z3 VStG „§ 367 Einleitungssatz GewO 1994“ zu lauten hat.

 

II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 28.7.2011, GZ. 9695/2011, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 31 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 1 und 52 Abs.4 GewO 1994 iVm § 1 Z5 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten verhängt, weil er als Gewerbeinhaber und Betreiber des Handelsgewerbes im Standort x, x, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat:

Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Magistrates, TBL Abt. Straßenverwaltung am 2.3.2011 wurde festgestellt, dass vom Beschuldigten im Standort x, x, das Handelsgewerbe durch den Verkauf mittels drei Automaten ausgeübt wird. Es wurden Süßigkeiten sowie Kleinspielwaren in Automaten zum Verkauf angeboten. Gemäß § 1 Abs.4 GewO wird das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit an einen größeren Personenkreis der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Das – wie im vorliegenden Fall – Anbieten von Waren mittels Automaten stellt unstrittig ein solches Anbieten an einen größeren Personenkreis dar.

Die gegenständlichen Automaten befinden sich 143 m Luftlinie vom Eingang des Hortes und Kindergartens x, x, welcher von unmündigen Minderjährigen besucht wird, entfernt und somit innerhalb eines Umkreises von 150 m zu diesem Eingang. Gemäß § 1 Z5 iVm Z2 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, iVm mit § 52 Abs.4 Gewerbeordnung ist die Ausübung gewerblicher Tätigkeit mittels Automat zur Abgabe von Süßigkeiten wie Zuckerl, Kaugummi u.a. sowie Kleinspielwaren im Umkreis von 150 m gemessen von den Eingängen von Horten und Kinderheimen, welche von unmündigen Minderjährigen besucht werden, untersagt.

Somit wurde vom Beschuldigten am 2.3.2011 auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht das Handelsgewerbe mittels Automaten in verbotener Weise, da innerhalb der o.a. Verbotszone, ausgeübt.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht. Es wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass mit § 1 Z5 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automat zur Abgabe von Süßigkeiten wie Zuckerl, Kaugummi u.a. sowie Kleinspielwaren im Umkreis von 150 m gemessen von den Eingängen von Horten und Kinderheimen verboten sei, obwohl der Verfassungsgerichtshof in vielfachen Erkenntnissen ausgesprochen habe, dass der Schutzkreis auf maximal 50 m von solchen Standorten zu begrenzen sei. Auch sei die Verordnung verfassungswidrig, weil gemäß § 52 Abs.4 Z4 und 5 GewO erforderlich sei, dass die in den Schutzbereich fallenden Plätze und Räume erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen besucht werden müssen. Dies bedeute, dass sie in besonderem Maße, sohin mehr als andere von unmündigen Minderjährigen besucht werden. Die Behörde habe nicht begründet, weshalb der gegenständliche Standort des Automaten an einem solchen Platz stehe. Auch liege ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot vor, weil die Verordnung nicht erkennen lasse, ob sich der Verbotskreis auf 150 m Bodenlinie oder 150 m Luftlinie bezieht. Es lasse sich nicht erkennen, ob der Aufstellungsort des Automaten überhaupt in einem Bereich liegt, der von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege von oder zu dem Kinderhort x benützt wird.

 

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die der Anzeige beigeschlossenen Fotos vom 2.3.2011 über den Standort der Automaten, sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.9.2011, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Der Bw hat durch seinen Rechtsvertreter teilgenommen, weiters hat ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen. Es wurde der Zeuge x geladen und einvernommen.

 

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass der Bw eine Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe am Standort x, x, besitzt. Am 2.3.2011 wurden am Standort x, x, drei Automaten, befüllt mit Süßigkeiten sowie Kleinspielwaren, betriebsbereit vorgefunden. Die Automaten befinden sich in 143 m Luftlinie vom Eingang des Hortes und Kindergartens x, x, entfernt. Dieser wird von unmündigen Minderjährigen besucht. Im Grunde der auf den Automaten aufgebrachten Plakette stehen die Automaten im Eigentum des Bw. Die den Hort bzw. Kindergarten besuchenden unmündigen Minderjährigen kommen auch häufig bei den Automaten vorbei bzw. befinden sich in der Nähe des Automaten, da sich in der Nähe der Automaten auch Haltestellen der öffentlichen Verkehrsmittel, nämlich Bus und Straßenbahn in der x, befinden. Den Kindergarten besuchen Kinder im nicht schulpflichtigen Alter, den Hort besuchen unmündige Minderjährige im Pflichtschulalter. Darüber hinaus sind die Automaten beim x-Einkaufsmarkt angebracht und gehen die Kinder auch in diesen x-Markt einkaufen und kommen daher bei den Automaten vorbei. Die Bushaltestelle befindet sich im Eckbereich zur x, die Straßenbahnhaltestelle liegt schräg gegenüber den Automaten. Die Haltestellen liegen im 50 m Bereich zu den Automaten.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ist sowohl aus den vorliegenden Fotos als auch aus dem beigeschlossenen Orthofoto sowie auch aus den Aussagen des einvernommenen Zeugen erwiesen. An der Glaubwürdigkeit des Zeugen wird nicht gezweifelt. Dieser war überdies 10 Jahre im Vermessungsdienst tätig und können daher die Entfernungsangaben aufgrund des besonderen Sachverstandes übernommen werden. Im Übrigen decken sich auch die Aussagen mit den vorliegenden Fotos.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 367 Z15 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe mittels Automaten entgegen § 52 Abs.2 oder entgegen den Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 52 Abs.3 oder 4 ausübt, wenn nicht der Tatbestand des § 366 Abs.1 Z1 gegeben ist.

 

Gemäß § 52 Abs.4 GewO 1994 kann, soweit dies zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben oder vor Gefahren des Straßenverkehrs erforderlich ist, die Gemeinde durch Verordnung die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind

....

4.  auf Plätzen oder in Räumen, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen besucht werden oder

5.  im näheren Umkreis der in Z4 angeführten Plätze und Räume untersagen.

 

Im Grunde der obzitierten Bestimmung wurde mit Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, Amtsblatt Nr. 23/2009, festgelegt, dass zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten zur Abgabe von Süßigkeiten, wie Zuckerl, Kaugummi u.a. sowie zur Abgabe von Kleinspielwaren wie Ringen, Tierzeichen, Kugeln u.a. an folgenden Orten untersagt wird:

...

2.  in Horten und Kinderheimen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden;

...

5.  bei den unter 1. und 2. angeführten Standorten auch im Umkreis von 150 m gemessen von den Eingängen;

...

 

5.2. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens ist erwiesen, dass der Bw am 2.3.2011 am Standort x, x, durch drei Automaten Süßigkeiten und Kleinspielwaren zum Verkauf angeboten hat und daher das Handelsgewerbe ausgeübt hat, obwohl dieser Standort sich in 143 m Luftlinie vom Eingang des Hortes und Kindergarten in der x, befindet, dieser von unmündigen Minderjährigen besucht wird und daher dies gegen § 1 Z2 und Z5 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 iVm § 52 Abs.4 Z4 und 5 GewO 1994 widerspricht. Sowohl Kindergarten als auch Hort am angeführten Standort werden von unmündigen Minderjährigen ausschließlich besucht. Die Automaten befinden sich im näheren Umkreis, nämlich in 143 m Luftlinie von diesem Kindergarten bzw. Hort entfernt. Schließlich ist auch zu beachten, dass die Automaten in unmittelbarer Nähe von Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel, die von den unmündigen Minderjährigen verwendet werden, angebracht sind. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung einwandfrei erfüllt.

 

Wenn hingegen der Bw mit seinem Vorbringen die Verfassungskonformität der Verordnung anzweifelt, so ist ihm entgegenzuhalten, dass unmündige Minderjährige all jene Personen sind, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (§ 21 ABGB). Auch wäre es widersinnig anzunehmen, dass der Gesetzgeber Kinder, die das 7. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, vom Schutzumfang dieser Norm ausnehmen wollte (VfGH Slg. 13.183 [1992]). Die Festlegung eines Umkreises von 150 m von einer Schule wurde vom Verfassungsgerichtshof nicht als gesetzwidrig gewertet (VfGH Slg. 10.050 [1984]). Auch stellt § 52 Abs.4 GewO im Hinblick auf die Beschränkung der Ermächtigung auf die für den Regelungszweck erforderlichen Einschränkungen keinen Eingriff in den Wesensgehalt des Grundrechtes auf Erwerbsfreiheit dar (VfGH Slg. 10.050 [1994]) (siehe Gruber/Paliege-Barfuß, Die Gewerbeordnung, Anmerkungen 19, 22 und 26 zu § 52 GewO).

Im Grunde dieser Ausführungen ist die Verordnung vom 17.11.2009 in den entsprechenden Bestimmungen durch § 52 Abs.4 Z4 und 5 gedeckt und entsprechen die Bestimmungen des § 52 Abs.4 auch der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes. In ihnen kann keine Verfassungswidrigkeit erblickt werden. Die Judikatur zum „näheren Umkreis von Schulen“ kann im Grunde des gleichlautenden Wortlautes auch auf § 52 Abs.4 Z5 GewO (im näheren Umkreis der in Z4 angeführten Plätze und Räume) übertragen werden. Es ist daher die Entfernung von 143 m innerhalb des von der Verordnung festgesetzten Umkreises von 150 m und auch innerhalb der von der Judikatur tolerierten Entfernung von 200 m gelegen. Eine Unbestimmtheit kann der Verordnung ebenfalls nicht angelastet werden. Entgegen den Ausführungen des Bw ist der Ausdruck „im Umkreis von 150 m“ klar festgelegt und bedeutet, wie auch die belangte Behörde ausführt, einen Radius von 150 m gemessen von den Eingängen. Dies bedeutet zweifelsohne Luftlinie. Dies ist auch der bereits zitierten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu entnehmen.

 

5.3. Der Bw hat die Tat aber auch subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.

 

Die Berufung enthält kein Vorbringen zur Entlastung und es wurden auch keine Beweismittel namhaft gemacht oder Beweisanträge gestellt. Dem Bw als Gewerbetreibenden ist zuzumuten, dass er Kenntnis der einschlägigen gewerberechtlichen Bestimmungen hat bzw. sich bei Unkenntnis bei der zuständigen Behörde informiert. Ein solches Vorbringen fehlt ebenfalls in der Berufung. Es war daher vom schuldhaften Verhalten, nämlich zumindest Fahrlässigkeit auszugehen.

 

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung die Einkommensverhältnisse mit 2.000 Euro netto monatlich und keinen Sorgepflichten geschätzt. Sie hat drei einschlägige Vorstrafen als erschwerend und als mildernd keinen Umstand gewertet. Diesen Ausführungen kann nicht entgegengetreten werden. Auch hat der Bw zu keiner Zeit geänderte Umstände geltend gemacht oder Umstände für eine Milderung vorgebracht. Es kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde von dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm, welcher vom Bw verletzt wurde, war die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und erforderlich, den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

 

Milderungsgründe lagen nicht vor, sodass eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht kommt. Auch lagen die Voraussetzungen gemäß § 21 VStG nicht vor, da insbesondere Geringfügigkeit des Verschuldens nicht gegeben war. Geringfügigkeit ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, festzusetzen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beschlagwortung: Gewerbeausübung mittels Automaten, Verordnung bestimmt und verfassungskonform

 

Beachte:

 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

 

VfGH vom 11.06.2012, Zl.: B 1467/11-8