VwSen-222518/7/Kl/Pe

Linz, 09.11.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwälte‚ x, x, x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 29.7.2011, GZ. 8493/2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 28.9.2011 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe vollinhaltlich bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift gemäß § 44a Z2 VStG „§§ 1, 52 Abs.4 Z1 und § 367 Z15 GewO 1994 iVm § 1 Z1 und Z5 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, Amtsblatt Nr. 23/2009“ und die Strafnorm im Sinn des § 44a Z3 VStG „§ 367 Einleitungssatz GewO 1994“ zu lauten hat.

II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 29.7.2011, GZ. 8493/2011, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 31 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 1, 2 und 4 iVm 52 Abs.4 GewO 1994 iVm § 1 Z5 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten verhängt, weil er als Gewerbeinhaber und Betreiber des Handelsgewerbes im Standort x, x, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat:

Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Magistrates, TBL Abt. Straßenverwaltung am 21.2.2011 wurde festgestellt, dass vom Beschuldigten im Standort x, x, Würstelstand „x“, das Handelsgewerbe durch den Verkauf mittels drei Automaten ausgeübt wird. Es wurden Süßigkeiten sowie Kleinspielwaren in Automaten zum Verkauf angeboten. Gemäß § 1 Abs.4 GewO wird das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit an einen größeren Personenkreis der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Das – wie im vorliegenden Fall – Anbieten von Waren mittels Automaten stellt unstrittig ein solches Anbieten an einen größeren Personenkreis dar.

Die gegenständlichen Automaten befinden sich 32,17 m Luftlinie vom Eingang der Volksschule x „x“, x, x, welche von unmündigen Minderjährigen besucht wird, entfernt und somit innerhalb eines Umkreises von 150 m zu diesem Eingang. Gemäß § 1 Z5 iVm Z1 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, iVm mit § 52 Abs.4 Gewerbeordnung ist die Ausübung gewerblicher Tätigkeit mittels Automat zur Abgabe von Süßigkeiten wie Zuckerl, Kaugummi u.a. sowie Kleinspielwaren im Umkreis von 150 m gemessen von den Eingängen von Horten und Kinderheimen, welche von unmündigen Minderjährigen besucht werden, untersagt.

Somit wurde vom Beschuldigten am 21.2.2011 auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht das Handelsgewerbe mittels Automaten in verbotener Weise, da innerhalb der o.a. Verbotszone, ausgeübt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht. Es wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass mit § 1 Z5 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automat zur Abgabe von Süßigkeiten wie Zuckerl, Kaugummi u.a. sowie Kleinspielwaren im Umkreis von 150 m gemessen von den Eingängen von Schulen verboten sei, obwohl der Verfassungsgerichtshof in vielfachen Erkenntnissen ausgesprochen habe, dass der Schutzkreis auf maximal 50 m von solchen Standorten zu begrenzen sei. Auch sei die Verordnung verfassungswidrig, weil gemäß § 52 Abs.4 Z4 und 5 GewO erforderlich sei, dass die in den Schutzbereich fallenden Plätze und Räume erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen besucht werden müssen. Dies bedeute, dass sie in besonderem Maße, sohin mehr als andere von unmündigen Minderjährigen besucht werden. Die Behörde habe nicht begründet, weshalb der gegenständliche Standort des Automaten an einem solchen Platz stehe. Auch liege ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot vor, weil die Verordnung nicht erkennen lasse, ob sich der Verbotskreis auf 150 m Bodenlinie oder 150 m Luftlinie bezieht. Auch sei das Straferkenntnis rechtswidrig, weil vorgeworfen werde, dass der gegenständliche Automat in einer Entfernung von 32,17 m Luftlinie vom Eingang der Volksschule x gelegen sei. Es lasse sich der Verordnung nicht entnehmen, dass der von der Verordnung umfasste Schutzbereich sich auf Luftlinie oder auf eine Bodenlinie beziehe. Es wäre möglich, dass sich ein Automat an der Rückseite eines Gebäudes befinde, dies könne gemessen an der Luftlinie 50 m sein, der dazu erforderliche Gehweg könnte mehrere 100 m betragen. Die Verordnung entspreche sohin nicht dem Bestimmtheitsgebot.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die der Anzeige beigeschlossenen Fotos vom 21.2.2011 über den Standort der Automaten, sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.9.2011, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Der Bw hat durch seinen Rechtsvertreter teilgenommen, weiters hat ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen. Es wurde der Zeuge x geladen und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass der Bw eine Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe am Standort x, x, besitzt. Am 21.2.2011 wurden am Standort x, x, Würstelstand „x“, drei Automaten, befüllt mit Süßigkeiten sowie Kleinspielwaren, betriebsbereit vorgefunden. Die Automaten befinden sich 32,17 m Luftlinie vom Eingang der Volksschule x „x“, x, x, entfernt. Diese wird von unmündigen Minderjährigen besucht. Im Grunde der auf den Automaten aufgebrachten Plakette stehen die Automaten im Eigentum des Bw. Der Eingang der Volksschule befindet sich direkt links neben dem Würstelstand. Dies ist dem Foto Nr. 2 zu entnehmen. Die Entfernung beträgt 32,17 m und ist in Luftlinie auf dem Orthofoto gemessen.

4.2. Dieser Sachverhalt ist sowohl aus den vorliegenden Fotos als auch aus dem beigeschlossenen Orthofoto sowie auch aus den Aussagen des einvernommenen Zeugen erwiesen. An der Glaubwürdigkeit des Zeugen wird nicht gezweifelt. Dieser war überdies 10 Jahre im Vermessungsdienst tätig und können daher die Entfernungsangaben aufgrund des besonderen Sachverstandes übernommen werden. Im Übrigen decken sich auch die Aussagen mit den vorliegenden Fotos.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z15 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe mittels Automaten entgegen § 52 Abs.2 oder entgegen den Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 52 Abs.3 oder 4 ausübt, wenn nicht der Tatbestand des § 366 Abs.1 Z1 gegeben ist.

Gemäß § 52 Abs.4 GewO 1994 kann, soweit dies zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben oder vor Gefahren des Straßenverkehrs erforderlich ist, die Gemeinde durch Verordnung die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind

1. im näheren Umkreis von Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden,

...

4. auf Plätzen oder in Räumen, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen besucht werden oder

5. im näheren Umkreis der in Z4 angeführten Plätze und Räume untersagen.

Im Grunde der obzitierten Bestimmung wurde mit Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, Amtsblatt Nr. 23/2009, festgelegt, dass zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten zur Abgabe von Süßigkeiten, wie Zuckerl, Kaugummi u.a. sowie zur Abgabe von Kleinspielwaren wie Ringen, Tierzeichen, Kugeln u.a. an folgenden Orten untersagt wird:

1. in Volks-, Haupt-, Sonder-, Allgemeinbildenden höheren Schulen mit Unterstufe und sonstigen Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden;

...

5. bei den unter 1. und 2. angeführten Standorten auch im Umkreis von 150 m gemessen von den Eingängen;

...

5.2. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens ist erwiesen, dass durch betriebsbereite Automaten, mit denen Süßigkeiten und Kleinspielwaren zum Verkauf angeboten wurden, welche am Würstelstand „x“ am Standort x, x, angebracht waren, am 21.2.2011 das Handelsgewerbe ausgeübt wurde. Dieser Standort befindet sich 32,17 m Luftlinie vom Eingang der Volksschule x „x“, x, x, entfernt. Als Volksschule wird diese von unmündigen Minderjährigen besucht. Der Standort der Automaten befindet sich innerhalb des untersagten Umkreises von 150 m vom Eingang der Volksschule. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung einwandfrei erfüllt.

Wenn hingegen der Bw mit seinem Vorbringen die Verfassungskonformität der Verordnung anzweifelt, so ist ihm entgegenzuhalten, dass unmündige Minderjährige all jene Personen sind, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (§ 21 ABGB). Auch wäre es widersinnig anzunehmen, dass der Gesetzgeber Kinder, die das 7. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, vom Schutzumfang dieser Norm ausnehmen wollte (VfGH Slg. 13.183 [1992]). Die Festlegung eines Umkreises von 150 m von einer Schule wurde vom Verfassungsgerichtshof nicht als gesetzwidrig gewertet (VfGH Slg. 10.050 [1984]). Auch stellt § 52 Abs.4 GewO im Hinblick auf die Beschränkung der Ermächtigung auf die für den Regelungszweck erforderlichen Einschränkungen keinen Eingriff in den Wesensgehalt des Grundrechtes auf Erwerbsfreiheit dar (VfGH Slg. 10.050 [1994]) (siehe Gruber/Paliege-Barfuß, Die Gewerbeordnung, Anmerkungen 19, 22 und 26 zu § 52 GewO).

Im Grunde dieser Ausführungen ist die Verordnung vom 17.11.2009 in den entsprechenden Bestimmungen durch § 52 Abs.4 Z1 gedeckt und entsprechen die Bestimmungen des § 52 Abs.4 auch der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes. In ihnen kann keine Verfassungswidrigkeit erblickt werden. Die Judikatur zum „näheren Umkreis von Schulen“ lässt einen Radius von 200 m zu. Es ist daher die Entfernung von 32,17 m innerhalb des von der Verordnung festgesetzten Umkreises von 150 m und auch innerhalb der von der Judikatur tolerierten Entfernung von 200 m gelegen. Eine Unbestimmtheit kann der Verordnung ebenfalls nicht angelastet werden. Entgegen den Ausführungen des Bw ist der Ausdruck „im Umkreis von 150 m“ klar festgelegt und bedeutet, wie auch die belangte Behörde ausführt, einen Radius von 150 m gemessen von den Eingängen. Dies bedeutet zweifelsohne Luftlinie. Dies ist auch der bereits zitierten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu entnehmen.

5.3. Der Bw hat die Tat aber auch subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.

Die Berufung enthält kein Vorbringen zur Entlastung und es wurden auch keine Beweismittel namhaft gemacht oder Beweisanträge gestellt. Dem Bw als Gewerbetreibenden ist zuzumuten, dass er Kenntnis der einschlägigen gewerberechtlichen Bestimmungen hat bzw. sich bei Unkenntnis bei der zuständigen Behörde informiert. Ein solches Vorbringen fehlt ebenfalls in der Berufung. Es war daher vom schuldhaften Verhalten, nämlich zumindest Fahrlässigkeit auszugehen.

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung die Einkommensverhältnisse mit 2.000 Euro netto monatlich und keinen Sorgepflichten geschätzt. Sie hat drei einschlägige Vorstrafen als erschwerend und als mildernd keinen Umstand gewertet. Diesen Ausführungen kann nicht entgegengetreten werden. Auch hat der Bw zu keiner Zeit geänderte Umstände geltend gemacht oder Umstände für eine Milderung vorgebracht. Es kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde von dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm, welcher vom Bw verletzt wurde, war die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und erforderlich, den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

Milderungsgründe lagen nicht vor, sodass eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht kommt. Auch lagen die Voraussetzungen gemäß § 21 VStG nicht vor, da insbesondere Geringfügigkeit des Verschuldens nicht gegeben war. Geringfügigkeit ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beschlagwortung: Gewerbeausübung mittels Automaten, Verordnung bestimmt, verfassungskonform

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 11.06.2012, Zl.: B 1468/11-8

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 18. Oktober 2012, Zl.: 2012/04/0106, 0108-5