VwSen-231161/4/BMa/Mu/Th

Zu I.:   § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 111/2010 – AVG iVm. §§ 24, 45 Abs.1 Z2, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 111/2010 – VStG

Zu II.:  § 66 Abs.1 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungsweber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Wie vom fremdenpolizeilichen Referat der BPD Linz am 15.03.2010 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt wurde, sind Sie Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes und Sie halten sich seit 27.11.2009 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf, da Sie weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind, Sie nicht im Besitze eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, Ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukommt und Sie nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sind.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 120 Abs. 1 Z. 2 FPG iVm § 31 Abs. 1 Z. 2-4 u. 6 FPG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe in Euro              falls diese uneinbringlich ist,           Gemäß §

                                      Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 1.000,--                        4 Tage                                        120 Abs. 1 FPG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

100,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 € angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

1.100,-- Euro."

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der relevanten Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus, dass sich nach den von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungen keine Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, die geeignet gewesen wären, den Aufenthalt des Bw in Österreich als legal anzusehen. Mit Bescheid vom 15. März 2010 sei wegen unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet die Ausweisung gegen den Bw angeordnet worden. Durch die dagegen eingebrachte Berufung habe er ebenso wenig einen Aufenthaltstitel erworben wie mit der Stellung eines Antrags auf Niederlassungsbewilligung.

Mildernd wurde bei der Strafbemessung die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit berücksichtigt. Der Strafbemessung wurde zugrunde gelegt, dass der Bw kein relevantes Vermögen besitze, für ein Kind sorgenpflichtig sei und ein Nettoeinkommen in Höhe von 700 Euro beziehe.

1.3. Gegen diesen dem Bw am 7. Oktober 2010 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 15. Oktober 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung vom 14. Oktober 2010.

1.4. Die Berufung beantragt die Aufhebung des gegenständlichen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens und in eventu ein Absehen von der Verhängung einer Strafe.

Weiters führt die Berufung im Wesentlichen aus, es sei richtig, dass der Bw derzeit über keinen Aufenthaltstitel verfüge und sein Asylverfahren bereits rechtskräftig negativ abgeschlossen worden sei. Allerdings habe er einen Antrag auf Erteilung einer „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ gemäß § 44 Abs.4 NAG gestellt.

Im Hinblick auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. September 2009, Zl. AW 2009/21/0149-5, sei eine Abschiebung bei anhängigem Verfahren gemäß § 44 Abs.4 NAG – selbst bei Vorliegen einer durchsetzbaren Ausweisungsentscheidung – unzulässig.

2.1. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2010 hat die belangte Behörde den Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

2.2. Weil im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG). Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in den Verwaltungsakt der Bundespolizeidirektion Linz zu S-19.045/10-2.

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ließ sich bereits aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und der Berufung klären, die Verfahrenspartei habe einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt, somit konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs.1 VStG von einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

Der Bw ist chinesischer Staatsangehöriger. Er reiste am 17. Februar 2003 illegal nach Österreich ein und stellte am 4. März 2003 einen Asylantrag. Sein Asylverfahren wurde mit Entscheidung des Asylgerichtshofes am 26. November 2009 rechtskräftig negativ abgeschlossen.

Das fremdenpolizeiliche Referat der Bundespolizeidirektion erstattete am 15. März 2010, Zl. 1038091/FRB, Anzeige gegen den Bw, weil er sich seit der rechtskräftigen negativen Abweisung des Asylantrages rechtswidrig im Bundesgebiet aufhalte.

Am 13. April 2010 hat der Bw einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 44 Abs.4 NAG  beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz gestellt. Über den Antrag wurde im Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheids noch nicht entschieden.

Die Bundespolizeidirektion Linz ordnete mit Bescheid vom 15. März 2010, Zl.
1-1038091/FRB/10, die Ausweisung des Bw aus dem Bundesgebiet an, weil er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Dieses Ausweisungsverfahren wurde von dem Bw bekämpft.

Am 11. August 2011 übermittelte das fremdenbehördliche Referat der Bundespolizeidirektion dem Oö. Verwaltungssenat per E-Mail eine Stellungnahme der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 17. Mai 2011 gemäß § 44b Abs.2 NAG, aus der hervorgeht, dass sich die gegen den Bw erlassene Ausweisung iSd. Art. 8 EMRK auf Dauer als unzulässig erweise. Dem gleichzeitig dieser Stellungnahme beigelegten FI-Auszug ist weiters zu entnehmen, dass dem Bw vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz bereits am 26. Mai 2011 ein Aufenthaltstitel erteilt wurde.

3.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Akt und den ergänzenden Erhebungen des Unabhängigen Verwaltungssenats.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Nach § 120 Abs.1 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 122/2009 begeht eine Verwaltungsübertretung wer als Fremder gemäß Z1 nicht rechtmäßig in das Bundesgebiet einreist oder gemäß Z2 sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Nach § 31 Abs.1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehe;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs.5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs.3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

Gemäß § 66 Abs.2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMKR) insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren.

Wird die Ausweisung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 66 FPG rechtskräftig auf Dauer für unzulässig erklärt, so hat die Behörde gemäß §§ 44a NAG von Amts wegen einen Aufenthaltstitel gemäß §§ 43 Abs.2 oder 44 Abs.3 NAG zu erteilen.

Gemäß § 44b Abs.3 letzter Satz NAG gelten jedoch Verfahren gemäß §§ 43 Abs.2 und 44 Abs.3 NAG über die Fälle des § 25 Abs.2 NAG hinaus als eingestellt, wenn der Fremde das Bundesgebiet verlassen hat.

3.3.2. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Bw nicht österreichischer Staatsbürger und somit Fremder im Sinne des FPG ist. Bis zur rechtskräftigen negativen Abweisung seines Asylantrages am 26. November 2009 war der Bw aufgrund des Asylgesetzes zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Seit dem 27. November 2009 erfüllte der Bw jedoch keinen der Tatbestände des § 31 Abs.1 FPG, weshalb seit diesem Zeitpunkt somit der objektive Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts vorliegt.

3.3.3. Das FPG enthält keine Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb
§ 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsams­delikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Das Vorbringen der Berufung, dem Bw könne kein schuldhaftes Verhalten angelastet werden, weil er am 13. April 2010 gemäß § 44 Abs.4 NAG einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz gestellt habe und im Hinblick auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. September 2009, Zl. 2009/21/0149-5, und 22. Oktober 2009, Zl. 2009/21/0293, eine entschuldigende Notstandssituation im Sinne des § 6 VStG vorliege, weshalb ihm – erschließbar – die Tat subjektiv nicht vorwerfbar sei, war erfolgreich.

Denn im Erkenntnis vom 7. Oktober 2010, Zl. B 950/10, hielt der Verfassungsgerichtshof fest, dass im Zusammenhang mit der Interessensabwägung nach Art 8 EMRK bei einer in hohem Maße stattgefundenen Integration (z.B. längerer Aufenthalt in Österreich und gute Deutschkenntnisse der Familie) eine "integrationsmindernde" Wertung des Umstandes, dass der Aufenthalt nur auf Grund eines letztlich unberechtigten Asylantrages rechtmäßig war, nicht generell zulässig sei. Vielmehr sei zu berücksichtigen, dass die Integration der Beschwerdeführer während ihrer jeweils einzigen Asylverfahren erfolgte, die sieben Jahre lang ohne rechtskräftige Entscheidung gedauert hätten. Der Staat müsse Voraussetzungen schaffen, dass bis zur ersten rechtskräftigen Entscheidung nicht sieben Jahre verstreichen, wenn keine außergewöhnlich komplexen Rechtsfragen vorliegen und den Fremden die lange Dauer des Asylverfahrens nicht angelastet werden kann.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 22. Oktober 2009, Zl. 2009/21/0293, ausgeführt, dass Anträge nach den §§ 43 Abs.2, 44 Abs.3 und 4 NAG den Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzen und daraus zwingend das Recht abzuleiten sei, die Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung im Inland abwarten zu dürfen. Das vom Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis angenommene Abschiebeverbot wird nunmehr seit der mit 1. Jänner 2010 in Kraft getretenen Novelle BGBl I. Nr. 122/2009 nach den Voraussetzungen der Ausnahme des § 44 Abs.5 NAG geregelt. 

Dem Bw kann daher ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgeworfen werden, weil dem vom Verwaltungsgerichtshof postulierten "Bleiberecht nach dem NAG" zwangsläufig auch ein über den Abschiebeschutz und über die durch Antrag eingeleiteten Verfahren hinausgehender Inhalt zukommt. Denn wenn nach einer Interessenabwägung iSd Art. 8 EMRK die Ausweisung des Bw auf Dauer unzulässig ist, so müsste ihm von Amts wegen ein Aufenthaltstitel nach § 43 Abs.2 oder § 44 Abs.3 NAG erteilt werden. Dies ist allerdings nach § 44b Abs.3 letzter Satz NAG nur möglich, solange sich der Fremde im Bundesgebiet aufhält. Für den Bw lag somit eine entschuldigende Notstandssituation iSd § 6 VStG mit einem unauflöslichen Interessenkonflikt vor, wenn er einerseits zur Ausreise verpflichtet war und andererseits aber im Inland bleiben musste, damit die Verleihung eines Aufenthaltsrechtes infolge einer für den Bw positiven Ausweisungsentscheidung überhaupt möglich war.

Aufgrund seines langjährigen Aufenthalts und seiner guten Integration in Österreich konnte der Bw damit rechnen, dass er seinen Aufenthalt in Österreich legalisieren wird können  – seine Vermutung hat sich schließlich dadurch bestätigt, dass ihm am 26. Mai 2011 eine quotenfreie Erstniederlassungsbewilligung erteilt wurde – sodass sein illegaler Aufenthalt im Zeitraum von 26. November 2009 bis zur Stellung des Antrags nach dem NAG auch unter dem vorerwähnten Aspekt zu betrachten ist.

3.3.4. Der Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z 2 VStG einzustellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann