VwSen-222526/2/Bm/Rd/Sta

Linz, 22.11.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Michaela Bismaier über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des C H, F, F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 27. September 2011, Ge96-52-2011, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die hinsichtlich Faktum 1 verhängte Geldstrafe auf 150 Euro und die Ersatzfreiheits­strafe auf einen Tag herabgesetzt werden. Im Übrigen (Faktum 2) wird der Berufung keine Folge gegeben und das Straferkenntnis im angefochtenen Umfang bestätigt.

 

II.     Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich bezüglich Faktum 1 auf 15 Euro, das sind 10% der nunmehr festgesetzten Geldstrafe. Ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren entfällt diesbezüglich. Hinsichtlich Faktum 2 hat der Berufungswerber einen Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren in der Höhe von 60 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: §§ 64 Abs.1 und 2 und 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 27. September 2011, Ge96-52-2011, wurden über den Berufungswerber bezüglich der Fakten 1 und 2 Geldstrafen von jeweils 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 2 Tagen, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 367 Z25 GewO iVm Auflagenpunkt a)3 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 20.7.2010, Ge20-57-2010 (Faktum 1) und § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagenpunkt a)6 des Bescheides der Bezirkhauptmannschaft Freistadt vom 15.6.2005, Ge20-124-2004 (Faktum 2), verhängt, weil er als Inhaber des Gastgewerbes in der Betriebsart "Cafe" und der Betriebsanlage im Standort E,  F, zu verantworten hat, dass

1)      am 22. August 2011 in der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 20.7.2010, Ge20-57-2010 gewerberechtlich genehmigten gastge­werblichen Betriebsanlage in Form eines Gastgartens im Standort  F, E, entgegen dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 20.7.2010, Ge20-57-2010, die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 der GewO in Auflagenpunkt a)3 vorgeschriebene Auflage mit dem Inhalt: "Rechtzeitig vor Schlechtwetter (zB Windböen) und bei Betriebsende ist  die Gast­garteneinrichtung zu sichern (zB mit Ketten verankern).", nicht eingehal­ten wurde, indem die Gastgarteneinrichtung nicht entsprechend gesichert war.

 

2)      zumindest am 27. August 2011 und am 30. August 2011 in der mit den Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, Ge20-124-2004 vom 15. Juni 2005, Ge20-60-2010 vom 22. November 2010 und Ge20-57-2010 vom 20. Juli 2010 gewerberechtlich genehmigten gastgewerblichen Betriebsanlage im Standort F, E, entgegen dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 15. Juni 2005, Ge20-124-2004, die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 der GewO in Auflagenpunkt a)6 vorgeschriebene Auflage mit dem Inhalt: "Sämtliche Fenster der Gasträume sind ständig geschlossen zu halten. Ebenso Türen während der Betriebszeit, außer für das kurzzeitige Öffnen beim Betreten und Verlassen des Lokales. Das Öffnen der Fenster (zB zu Reinigungszwecken) darf nur mit besonderen Werkzeugen mög­lich sein.", nicht eingehalten wurde, indem die Oberlichte eines straßenseitigen Fensters im 1. Obergeschoß geöffnet war. Am 30. August war zusätzlich zu der offenen Oberlichte beim straßenseitigen Fenster im 1. Obergeschoß auch die Eingangstür zum Lokal, welche sich im Erdgeschoß in einer offenen Arkade zur E befindet, über einen längeren Zeitraum geöffnet, da sie, mit einem Keil versehen, offen stand und auch die vorhandene Oberlichte bei dieser Eingangstür gekippt war.        

 

2. Dagegen wurde fristgerecht eine auf das Strafausmaß beschränkte Berufung eingebracht. Begründend wurde ausgeführt, dass es sich bei der mangelnden Sicherung der Gastgarteneinrichtung um ein einmaliges Versäumnis bei mehr als 100 Öffnungstagen gehandelt habe. Die Eingangstür sei nur bei Betrieb des Schanigartens bzw beim Zusammenräumen aufgekeilt. Ein ordentlicher Betrieb des Gastgartens sei ansonsten nicht möglich, da sich der Schankbereich für den Garten im Innenbereich befindet. Es werde daher um Herabsetzung der verhängten Geldstrafen ersucht.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 und Z3 VStG Abstand genommen werden, zumal sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet und im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Da der Berufungswerber ausdrücklich um die Herabsetzung der verhängten Geldstrafen ersucht hat, sind die Schuldsprüche in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, hierauf einzugehen.

 

5.2.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

 

5.2.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessenabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für die Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen an der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammenzufassen.

 

5.3. Von der belangten Behörde wurden im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis zu 1. und 2. jeweils Geldstrafen von 300 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 2.180 Euro über den Berufungswerber verhängt. Als strafmildernd wurde die Geständigkeit des Berufungswerbers, straferschwerend keine Umstände gewertet. Weiters wurde von der belangten Behörde ein monatliches Nettoeinkommen von 1.500 Euro und die Sorgepflicht für zwei Kinder der Strafbemessung zugrunde gelegt.

 

5.4.1. Zum abweisenden Teil der Berufungsentscheidung (Faktum 2) ist Nachstehendes auszuführen:

 

Auflagen stellen Maßnahmen dar, durch die zum einen die ordnungsgemäße Ausführung und zum anderen der ordnungsgemäße Betrieb der Betriebs­anlage gewährleistet werden sollen. Durch deren Vorschreibung sollen aber auch Schädigungen von Nachbarn, Kunden und Sachen hintan­gehalten werden. Gegenständlich wurden wegen Nichteinhaltung der Auflage Nachbarinteressen durch herausdringenden Lärm - verursacht durch das Offenhalten der Lokaltür -beeinträchtigt. Zum Vorbringen des Berufungs­werbers, wonach die Lokaltür nur bei Betrieb des Schanigartens geöffnet ist, ist ihm zu entgegnen, dass auf den im Akt einliegenden Fotos erkennbar ist, dass kein Betrieb des Schanigartens stattgefunden hat, zumal die Sessel und Tische mit grünen Planen abgedeckt waren. Wenn sich der Berufungswerber weiters dahingehend verantwortet, dass er selbst zum Tatzeitpunkt nicht anwesend war, ist ihm entgegenzuhalten, dass der Gewerbeinhaber verpflichtet ist, dafür zu sorgen, dass der Gewerbebetrieb im Einklang mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften geführt wird, weshalb er auch seine Angestellten in dieser Hinsicht zu überwachen bzw. solche Vorkehrungen zu treffen hat, die eine entsprechende Überwachung sicherstellen (vgl. VwGH Slg. 2142A, 19.1.1977, 1293/76). Welche Vorkehrungen vom Berufungswerber getroffen wurden, sind aus dem vorge­legten Akt nicht ersichtlich bzw. wurden von ihm auch keine Angaben hinsichtlich konkreter Maßnahmen dargelegt, die die Einhaltung der vorgeschriebenen Auflagen gewährleisten würden. Es kann sohin nicht von einem tauglichen Kontrollsystem – wie dies vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur gefordert wird – gesprochen werden.

 

Die hinsichtlich Faktum 2 verhängte Geldstrafe war daher zu bestätigen.

 

5.4.2. Zum stattgebenden Teil der Berufungsentscheidung (Faktum 1) ist zu bemerken, dass auch hier ein Auflagenpunkt nicht eingehalten wurde, in dem es der Berufungswerber verabsäumt hat, die Gastgarteneinrichtung entsprechend des Auflagenpunktes a)3 zu sichern. Bezüglich der Abwesenheit des Berufungswerbers am Tattag und seiner dahingehenden Verantwortung, dass er seiner Mitarbeiterin "ausnahmsweise" gestattet hat, auf die Sicherung der Gastgarteneinrichtung zu verzichten, wird – um Wiederholungen zu vermeiden -  auf die Ausführungen in Punkt 5.4.1. der gegenständlichen Entscheidung verwiesen.

 

Dennoch war die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabzusetzen, zumal es sich bei der verletzten Auflage in Faktum 1, um eine "Ordnungsauflage" handelt, und sohin der Unrechtsgehalt weniger schwer wiegt, als die Nichteinhaltung der Auflagen­punkte in Faktum 2 (Beeinträchtigung der Nachbarinteressen).

 

Einer weitergehenden Herabsetzung der Geldstrafe stand aber doch das offensichtlich sorglose Verhalten des Berufungswerbers bezüglich der Einhaltung der Auflagenpunkte (siehe Tattage 22.8., 27.8. und 30.8.2011) entgegen. Der Berufungswerber ist darauf hinzuweisen, dass bei neuerlicher Begehung künftighin mit strengeren Strafen zu rechnen ist. 

 

5.4.3. Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG war schon deshalb nicht möglich, weil die hiefür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen der Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutender Folgen der Übertretungen nicht als gegeben erachtet werden können. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erheblich zurück­geblieben wäre. Auch die Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Milderung der Strafe) war mangels Voraussetzungen zu verneinen.              

 

5.5. Die zu Faktum 1 verhängte Ersatzfreiheitsstrafe war entsprechend herabzusetzen (§ 16 VStG).

 

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier