VwSen-730308/3/BP/Wu

Linz, 11.11.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von Serbien, vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 29. Dezember 2010, GZ.: Sich40-78-2005, betreffend die Verhängung eines auf 5 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 12 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG

Entscheidungsgründe:

1.1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 29. Dezember 2010, GZ.: Sich40-78-2005, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 60 Abs. 1, 2 Z. 1 und 11, iVm, §§ 73, 63 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt.

Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bw, ein Staatsangehöriger von Serbien, am 19. März 2005 illegal nach Österreich eingereist sei und beim BAA EAST-West am 21. März 2005 einen Asylantrag gestellt habe, der letztendlich vom UBAS rechtskräftig mit 4. Oktober 2007 gemäß den §§ 7 und 8 AsylG negativ beschieden und die Ausweisung nach Serbien für zulässig erklärt worden sei. Die Behandlung einer dagegen erhobenen Beschwerde sei vom VwGH mit Beschluss vom 12. Dezember 2007 abgelehnt worden.

Zwischenzeitig sei der Bw am 12. Oktober 2007 durch das LG Wels zu HV 152/2007K gemäß § 28 Abs. 2 (4. Fall) und Abs. 3 (1. Fall) SMG zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren verurteilt worden.

Nach Einleitung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes am 16. Jänner 2009 habe der Bw im Rahmen einer niederschriftlichen Einvernahme vor der belangten Behörde am 29. Jänner 2009 bekanntgegeben, das Bundesgebiet freiwillig verlassen zu wollen.

Im Schreiben des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw vom 5. Februar 2009 sei ua. auf den Umstand der bloß bedingten Verurteilung wie auch darauf hingewiesen worden, dass der Bw das Bundesgebiet freiwillig verlassen würde. In seinem Herkunftsland sei der Bw allerdings völlig isoliert, zumal seine gesamte Familie seit Jahren in Österreich aufhältig sei. Zwischenzeitig habe der Bw bekannt gegeben, seinen Reisepass verloren zu haben.

Am 18. Februar 2009 sei die Ausreise schließlich per Flugzeug von Linz aus erfolgt.

Aus dem Zentralen Melderegister sei ersichtlich, dass der Bw nach dessen ursprünglicher Ausreise von 22. Dezember 2009 bis 16. März 2010 und ab 19. Juli 2010 in Österreich gemeldet gewesen sei. Eine Überprüfung durch die PI X am 28. Dezember 2010 habe jedoch ergeben, dass sich der Bw seit 7. Oktober 2010 wieder in Serbien befinde.

1.1.2. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass aufgrund der Verurteilung vom 12. Oktober 2007 des LG Weis der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 1 erfüllt sei. Durch die illegale Einreise des Bw nach Österreich am 22. Dezember 2009 innerhalb des - aufgrund der asylrechtlichen Ausweisung bestimmten - Zeitraums von 18 Monaten nach Ausreise (18. Februar 2009) habe der Bw (mangels besonderer Bewilligung) entgegen § 73 FPG gehandelt, was nicht zuletzt eine bestimmte Tatsache der Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gemäß § 60 Abs. 2 Z. 11 FPG bejahen lasse.

Zu den persönlichen Verhältnissen des Bw führt die belangte Behörde ua. aus, dass er volljährig, ledig und für keine Personen im Bundesgebiet sorgepflichtig sei. Familiäre Beziehungen in Österreich bestünden zu den Eltern und Geschwistern. Während des Asylverfahrens sei der Bw keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. In Österreich habe der Bw bei seinem Vater gewohnt.

Aufgrund seines früheren relativ langen Aufenthalts im Bundesgebiet könne von einer gewissen sozialen Integration gesprochen werden, die jedoch durch die Verstöße gegen die heimische Rechtsordnung geschmälert werde. Zudem habe sich der Bw spätestens seit der erstinstanzlichen negativen Asylentscheidung im April 2005 seines ungewissen Aufenthaltsstatus bewusst sein müssen.

Eine Interessensabwägung im Sinne des § 66 FPG bzw. Art. 8 EMRK falle jedenfalls zu Gunsten der öffentlichen Interessen, die gerade im Bereich des Suchtgifthandels auch laut ständiger Judikatur des VwGH stark ausgeprägt seien, aus. Aufgrund des Verhaltens des Bw sei somit die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes unbedingt erforderlich.

Hinsichtlich der Gültigkeitsdauer stellt die belangte Behörde fest, dass ein 5-jähriges Aufenthaltsverbot angemessen und erforderlich sei, um den Bw von der Begehung weiterer Verstöße dieser Art abzuhalten.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 17. Jänner 2011.

Eingangs wird gerügt, dass dem Bw im angefochtenen Bescheid erstmals die illegale Einreise am 22. Dezember 2009 bzw. der darauffolgende illegale Aufenthalt in Bezug auf § 73 FPG vorgeworfen worden sei. Wegen der 14-tägigen Berufungsfrist sei es dem Rechtsvertreter nicht möglich gewesen, eine diesbezügliche Stellungnahme des im Ausland befindlichen Bw beizuschaffen. Nachdem der Bw jedoch jeweils wieder ausgereist sei, gehe der Vorwurf ins Leere. Der Bw sei nicht gemäß § 41 Abs. 2 Z. 4 und 6 FPG zurückgewiesen worden, weshalb § 73 FPG nicht zur Anwendung komme.

Weiters habe die belangte Behörde nicht Bezug auf den Umstand genommen, dass die gesamte Freiheitsstrafe des Bw bedingt ausgesprochen worden sei. Das LG Wels sei von einem zukünftigen Wohlverhalten des Bw ausgegangen und habe berücksichtigt, dass der Bw bis zur Verurteilung unbescholten und der Zeitraum der inkriminierten Handlungen lediglich knapp einen Monat betragen habe.

In gleicher Weise habe der VwGH mit Erkenntnis vom 14. Mai 2009, ZI. 2009/11/0048-5, im Führerscheinentzugsverfahren der belangten Behörde erkannt, dass die bescheidmäßige Verfügung eines 18-monatigen Entzugs der Lenkerberechtigung rund 18 Monate nach Tatende bzw. rund 9 Monate nach Erlassung des Strafurteils rechtswidrig gewesen sei. Dies deshalb, da der Bw im Zeitraum nach Tatende bis zur Erlassung des Erstbescheides sich 18 Monate rechtstreu verhalten habe. Der VwGH habe auch in diesem Zusammenhang auf die Begründung des Strafgerichtes Bezug genommen.

In diesem Zusammenhang werde die Beischaffung der Gerichtsakte und des VwGH-Erkenntnisses sowie die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung zu deren Erörterung beantragt.

Abschließend werden die Anträge auf Aufhebung des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes, in eventu auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung an die belangte Behörde und auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellt.

2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vor.

Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. la FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion - nach In-Krafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 -dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG). Nachdem die entscheidungsrelevanten Sachverhaltsangaben in der Berufung nicht angezweifelt werden, war dem Berufungsvorbringen nicht zu folgen.

Hiezu ist auch darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen ua. vom 21. Dezember 2010, ZI. 2007/21/0528 und vom 5. Juli 2011; ZI. 2008/21/0671-6, explizit ausgeführt hat, dass im fremdenpolizeilichen Administrativverfahren ein Recht des Fremden von der Berufungsbehörde mündlich gehört zu werden, nicht besteht.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.1. sowie 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten im Wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt aus.

Sowohl aus dem in Rede stehenden Urteil des LG Wels als auch aus dem angesprochenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs geht eindeutig hervor, dass beide Gerichte von einer positiven Zukunftsprognose als auch von einem zu erwartenden Wohlverhalten des Bw (hinsichtlich des SMG) ausgehen.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 14 des Fremdenpolizeigesetzes - FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBL I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.

3.1.2. Für eine allfällige Überleitung von Aufenthaltsverboten, die in der alten Fassung des FPG auf § 60 gestützt wurden, findet sich keine dem § 125 Abs. 14 FPG vergleichbare Bestimmung. Nun ist aber festzustellen, dass ein Aufenthaltsverbot grundsätzlich aus zwei Elementen besteht; zum Einen ist dies der Außerlandes-Verweis (rechtsterminologisch: Ausweisung oder nunmehr auch Rückkehrentscheidung); zum Anderen ist dies das Verbot ins Bundesgebiet wieder einzureisen.

Genau diese rechtlichen Elemente normierte der Gesetzgeber in § 52 iVm, § 53 des FPG in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl, I Nr. 38/2011 im Hinblick auf den Personenkreis nicht zum Aufenthalt berechtigter Drittstaatsangehöriger. Für EWR-Bürger, Schweizer Bürger, für begünstigte Drittstaatsangehörige, für Drittstaatsangehörige die Familienangehörige von österreichischen Staatsbürgerinnen und Staatsbürgern sind, sowie für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel finden sich gesonderte Regelungen.

3.1.3. Daraus folgt aber, dass für Personen, gegen die ein Aufenthaltsverbot gemäß § 60 FPG (alte Fassung) verhängt wurde und die über keinen Aufenthaltstitel für Österreich verfügen, im Berufungsverfahren nach dem FPG in der nunmehr geltenden Fassung zur Prüfung §§ 52 und 53 heranzuziehen sind.

3.1.4. Im vorliegenden Fall ist völlig klar, dass das in Rede stehende Aufenthaltsverbot auf Basis des § 60 FPG ("alte Fassung") erlassen wurde, wie auch, dass der Bw über keinen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet verfügt, weshalb diese Maßnahme als Rückkehrentscheidung im Sinne des nunmehrigen § 52 FPG und als Einreiseverbot gemäß § 53 FPG zu beurteilen ist.

3.2.1 Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes - FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 53 Abs. 1 FPG wird mit einer Rückkehrentscheidung unter Einem ein Einreiseverbot erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für Fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. .wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm. § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs, 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm. 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1.000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs-und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den selben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Aufrechterhaltung eines Aufenthaltstitels für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

Gemäß § 53 Abs. 3 FPG äst ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens 10 Jahren, in den Fällen der Z. 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder gerichtlich strafbaren Handlung im sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

7. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich in einer Versammlung oder durch Verbreitung von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

Gemäß § 53 Abs. 4 FPG beginnt die Frist des Einreiseverbotes mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

3.2.2. Aus der Formulierung "wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält" wird bei grammatikalischer Interpretation ersichtlich, dass sich ein Fremder bei der Erlassung einer Rückkehrentscheidung noch im Bundesgebiet aufhalten muss. Diese Auslegung wird auch dadurch gestützt, dass der letzte Satz dieser Bestimmung eine materielle Berufungsentscheidung auch für den Fall vorsieht, dass sich der Fremde "zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält".

Verständlich wird diese Regelung unter dem Aspekt, dass die als Grundlage dienende Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008, Abi. L 348/98, in Art. 2 unter Anwendungsbereich anführt: "Diese Richtlinie findet Anwendung auf illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhältige Drittstaatsangehörige."

Unter illegalem Aufenthalt nach der Begriffsbestimmung des Art. 3 Z. 2 ist zu verstehen: Die Anwesenheit von Drittstaatsangehörigen die nicht oder nicht mehr die Einreisevoraussetzungen nach Art. 5 des Schengener Grenzkodex oder andere Voraussetzungen für die Einreise in einen Mitgliedstaat oder den dortigen Aufenthalt im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats erfüllen.

Die Richtlinie sieht weiters in Art. 6 Abs. 1 vor, dass die Mitgliedstaaten gegen alle illegal in ihrem Hoheitsgebiet Aufhältigen eine Rückkehrentscheidung erlassen.

Daraus wird deutlich, dass es hier um die Beendigung eines illegalen Aufenthalts geht. Grundsätzlich ist nach § 53 Abs. 1 FPG mit einer Rückkehrentscheidung unter einem ein Einreiseverbot zu erlassen. Daraus würde aber für Fälle, in denen ein Fremder das Bundesgebiet vor Erlassung der erstinstanzlichen Entscheidung bereits verlassen hat, also nicht mehr im Bundesgebiet aufhältig ist, die effektive Verhinderung der Wiedereinreise und somit die Verhängung eines Einreiseverbotes nicht möglich sein. Mangels anderer gesetzlicher Regelungen wären derartige Fallgruppen also gesetzlich nicht geregelt. Eine solche Intention kann dem Gesetzgeber wohl nicht unterstellt werden.

3.2.3. Nach Art. 6 Abs. 6 der Rückführungsrichtlinie sollen die Mitgliedstaaten nicht daran gehindert werden, entsprechend ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften mit einer einzigen behördlichen oder richterlichen Entscheidung eine Entscheidung über die Beendigung eines legalen Aufenthalts sowie eine Rückkehrentscheidung und / oder eine Entscheidung über eine Abschiebung und / oder ein Einreiseverbot zu erlassen.

Die unionsrechtliche Bestimmung lässt es also den Mitgliedstaaten offen, parallel und auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie kumulativ und / oder alternativ Rückkehrentscheidungen und Einreiseverbote zu regeln.

Nach § 53 Abs. 1 FPG ist zwar eine Rückkehrentscheidung unter einem mit einem Einreiseverbot zu verbinden, allerdings ist damit nicht zwingend normiert, dass ein Einreiseverbot nur im Zuge einer Rückkehrentscheidung erlassen werden könnte. Grammatikalisch gesehen hätte diesfalls die reflexive Wirkung betont werden müssen. Eine derartige Formulierung hat aber der Gesetzgeber nicht gewählt. Es ist daher davon auszugehen, dass ein Einreiseverbot auch erlassen werden kann, wenn eine Rückkehrentscheidung per se aufgrund der Tatsache, dass sich ein Fremder im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufgehalten hat, nicht mehr erlassen werden kann, jedoch ein öffentliches Interesse im Sinne des § 53 FPG an der Verhinderung seiner Wiedereinreise besteht.

3.2.4. Dagegen könnte eingewendet werden, dass dieses Einreiseverbot nicht exekutiert werden kann, da § 46 Abs. 1 erster Satz FPG lediglich eine Abschiebung für Rückkehrentscheidungen, Ausweisungen und Aufenthaltsverbote vorsieht. Dies ist zwar richtig; jedoch muss hier eine echte Lücke erkannt werden, die dadurch zu schließen ist, dass unter dieser Bestimmung auch ein Einreiseverbot subsumiert wird. Ganz klar spricht dafür § 46 Abs. 1 Z. 4 FPG die als alternative Bedingung für die Zulässigkeit der Abschiebung explizit ua. "die Rückkehr einem Einreiseverbot zuwider" anführt.

3.3.1. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen den Bw am 29. Dezember 2010, der schon am 7. Oktober 2010 das Bundesgebiet verlassen hatte, nicht in Frage kommt, da er zum Erlassungszeitpunkt nicht mehr aufhältig war. Die Außerlandesschaffung konnte nicht mehr Intention im Sinne des § 52 Abs. 1 FPG iVm. der Rückführungsrichtlinie sein.

Allerdings ist unter Bedachtnahme auf die obigen Überlegungen nun die Zulässigkeit eines Einreiseverbotes zu überprüfen.

3.3.2. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes hat die Behörde gemäß § 53 Abs. 2 FPG das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Das wäre insbesondere der Fall wenn ein Fremder ua. wegen einer mit einer Mindeststrafe von 1.000 Euro bedrohten Verwaltungsübertretung (§ 53 Abs. 2 Z. 3 FPG) oder wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem FPG (§ 53 Abs. 2 Z. 4 FPG) rechtskräftig bestraft worden ist. Diesfalls wäre eine Dauer von 18 Monaten bis 5 Jahre gesetzlich vorgesehen.

Weiters bildet ua. nach § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG eine bestimmte Tatsache eine strafgerichtliche Verurteilung von mehr als 6 Monaten bedingt, die die Verhängung eines Einreiseverbotes bis zu 10 Jahren rechtfertigen würde.

Allerdings ist dabei konkret das Gefährdungspotential und somit eine Zukunftsprognose zu erörtern.

3.3.3. Wie sich aus dem Sachverhalt zweifelsfrei ergibt, war der Bw innerhalb der 18-monatigen Sperrfrist (gerechnet ab dem Zeitpunkt seiner Ausreise am 18. Februar 2009) von 22. Dezember 2009 bis 16. März 2010 und ab 19. Juli 2010 bis 18. August 2010 (Ende der 18-Monatsfrist) offensichtlich unrechtmäßig in Österreich aufhältig. Dass die Bestimmung des § 73 Abs. 1 FPG nicht anwendbar sei - wie in der Berufung vorgebracht - kann nicht nachvollzogen werden, da - entgegen der Ansicht des Bw - § 73 FPG sehr wohl auch auf Ausweisungen und nicht nur auf Zurückschiebungen verweist.

In Hinblick auf § 53 Abs, 2 Z. 3 und 4 FPG ist aber festzuhalten, dass der Bw wegen dieses illegalen Aufenthalts nie rechtskräftig belangt wurde, weshalb im Hinblick auf diesen Sachverhalt eine bestimmte Tatsache nicht vorliegt, auch wenn die belangte Behörde darauf hinweist, dass ein illegaler Aufenthalt, der nach § 120 FPG mit einer Mindeststrafe von 1.000 Euro bedroht gewesen sei, vorlag. Auch, wenn die Aufzählung in § 53 Abs. 2 FPG (wie auch die in Abs. 3) bloß deklarativ zu verstehen ist, wird doch deutlich, dass der Gesetzgeber bei vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen die Rechtskraft voraussetzt.

Ein Einreiseverbot kann somit nicht auf § 53 Abs. 2 Z. 3 oder 4 FPG gestützt werden.

3.3.4. Fraglos liegt im Fall des Bw jedoch eine Verurteilung im Sinne des § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG vor, die das 6-monatige Ausmaß sogar um das Dreifache übersteigt. Es wäre hier also eindeutig eine bestimmte Tatsache gegeben.

In Hinblick auf die Gefährdungsprognose muss jedoch - in Rücksicht auf den konkreten Einzelfall - sowohl auf das Urteil des LG Wels aus dem Jahr 2007 als auch insbesondere auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 14. Mai 2009, ZI. 2009/11/0048-5, verwiesen werden. Darin billigt der VwGH dem Bw tatsächlich eine ausgezeichnete Zukunftsprognose (gegründet auf das Strafurteil) hinsichtlich des begangenen SMG-Delikts zu, die die Annahme eines Gefährdungspotentials im Sinne des § 53 Abs. 3 FPG nicht mehr zulässt. Unmissverständlich hatte sich das Höchstgericht in einem den Bw betreffenden Führerscheinentzugsverfahren dahingehend geäußert, dass vom Bw keinerlei Gefährdung (d.h. nicht nur im Hinblick auf eine Gefährdungsprognose den Straßenverkehr betreffend) mehr ausgehe. Nachdem sich der Oö. Verwaltungssenat - mangels nachträglich weiterer Anhaltspunkte - über die Einschätzungen der Gerichte nicht ohne weiteres hinwegsetzen kann, ist auch im in Rede stehenden Verfahren - trotz Berücksichtigung der Sensibilität der Suchtgiftkriminalität und der damit verbundenen hohen Rückfallswahrscheinlichkeit - das Vorliegen eines Gefährdungspotentials zu verneinen.

3.3.5. Bei diesem Ergebnis ist folglich festzustellen, dass gegen den Bw auch die Erlassung eines - gesonderten - Einreiseverbotes nicht zulässig erscheint.

3.4. Es war daher - ohne auf die weiteren Berufungsgründe näher einzugehen -der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben.

Nachdem davon auszugehen ist, dass der Bw der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist, konnte die Übersetzunge des Spruchs und der Rechtsmittelbelehrung in Hinblick auf § 59 Abs. 1 FPG entfallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 22,10 Euro (Eingabegebühr + Beilagen) angefallen.