VwSen-420707/7/Wim/Pe

Linz, 05.12.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über die Maßnahmenbeschwerde der Gemeinnützigen X Wohnungsgenossenschaft, eingetragene Genossenschaft mit beschränkter Haftung, vertreten durch X Rechtsanwälte OG, X, X, vom 15.11.2011 wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Schließung einer Baustelle am 14. November 2011 um ca. 8.45 Uhr durch dem Bezirkshauptmann von Grieskirchen zurechenbaren Organen zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und die fortdauernde Schließung der Baustelle auf Gst.Nr. X und X, KG X, für die Wohnanlage „X“ am 14. November 2011 um ca. 08.45 Uhr wird für rechtswidrig erklärt.

II. Der Bund (Verfahrenspartei Bezirkshauptmann von Grieskirchen) hat der Beschwerdeführerin die Kosten in der Höhe von 822,10 Euro (737,60 Euro für den Schriftsatzaufwand und 84,50 Euro für Stempelgebühren) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: Art. 129a Abs.1 Z2 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG iVm § 67a Z2 und § 67c Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Zu II.: § 79a AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.

Entscheidungsgründe:

1. Die Gemeinnützige X Wohnungsgenossenschaft, eingetragene Genossenschaft mit beschränkter Haftung (in der Folge: Beschwerdeführerin) erhob mit Schriftsatz vom 15. November 2011, am selben Tag beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt, Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt.

Darin führte sie aus:

"I. Sachverhalt und Begründung:

1. Die Beschwerdeführerin ist eine Gemeinnützige Wohnungsgenossenschaft, die dem österreichischen Verband Gemeinnütziger Bauvereinigungen Revisionsverband Land Oberösterreich, Abteilung Wohnbauförderung, als Aufsichtsbehörde unterliegt.

Die Beschwerdeführerin erwirkte bei der Gemeinde X eine rechtskräftige Baubewilligung. Derzeit ist über Nachbarbeschwerde ein VwGH-Verfahren zu 2011/05/0148 sowie ein VfGH-Verfahren zu B 1163/11 anhängig.

Aufgrund des massiven Bedarfes nach erschwinglichen Mietwohnungen für den privaten Bereich in der Gemeinde X, beabsichtigt die Beschwerdeführerin auf der ihr alleine eigentümlichen Liegenschaft X, X, X, bestehend aus den Grundstücken X und X zwei Wohngebäude für insgesamt 33 Mietwohnungen für den privaten Bereich zu errichten. Hierfür werden naturgemäß auch öffentliche Fördergelder, insbesondere vom Land Oberösterreich, aufgewendet.

2. Einleitende Zusammenfassung: Die BH Grieskirchen vertritt ebenso wie der LH von OÖ die Ansicht, dass für das (gemeinnützige) Wohnbauprojekt der Beschwerdeführerin keinerlei wasserrechtliche Bewilligung, dh insbesondere nicht nach § 38 WRG erforderlich ist. Rechtswidrig wurde dennoch ein wasserrechtliches Bewilligungsverfahren nach § 38 WRG (mit den dadurch verursachten Verfahrenskosten und weiteren Verzögerungen des Bauprojektes) durch die BH Grieskirchen durchgeführt und der Beschwerdeführerin die (nicht erforderliche) Bewilligung nach § 38 WRG erteilt. Dagegen erhoben Nachbarn VwGH-Beschwerde und wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gem. § 30 Abs. 2 VwGG zuerkannt. Nun vermeint HR Dr. X von der Wasserrechtsabteilung der BH Grieskirchen dass er den Beschluss des VwGH (auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) vollstrecken müsste, obgleich derartige Rechtwirkungen im Gesetz in keiner Weise vorgesehen sind (siehe beiliegendes Rechtsgutachten und Ergänzungsgutachten Univ.Prof. DDr. X).

Nachdem HR Dr. X über Monate keinen Handlungsbedarf sah und die Beschwerdeführerin mit Kenntnis der Wasserrechtsbehörde mit den Bauarbeiten begann, erließ HR Dr. X rechtswidrig den Mandatsbescheid vom 24.10.2011 zur Umsetzung des VwGH-Beschlusses, den er jedoch in weiterer Folge nicht vollzog.

Unmittelbar aufgrund des VwGH-Beschlusses vom 8.9.2011, allerdings ohne vorherige Vollstreckungsverfügung nach dem WG schloss HR Dr. X unter Zuhilfenahme polizeilicher Einsatzkräfte und unter Androhung physischer hoheitlicher Gewalt am 14.11.2011 die Bausteile der Beschwerdeführerin.

Die Argumentation von HR Dr. X, dass der Beschluss des VwGH nicht einfach „nichts wert sein kann" entbehrt jeglicher juristischer Grundlage, da dieser VwGH-Beschluss in einem Verfahren gefällt wurde, das von vornherein völlig unnötig von HR Dr. X geführt wurde.

Jeder Tag, an dem nicht weitergebaut werden kann, verursacht der Beschwerdeführerin an Stehzeiten und Pönalen Kosten in Höhe von zumindest € 3.800,--.

Bei einer durchaus möglichen Verfahrensdauer vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes von etwa 3 Jahren würden sich sohin die reinen Stehzeitkosten mit fast € 1,4 Mio. (!) zu Buche schlagen. Dazu kommt die Teuerung für jedes Verzögerungsjahr von 3 %, also nochmals etwa 9 % der Gesamtbaukosten, sohin bei veranschlagten Gesamtbaukosten von netto € 4,5 Mio. nochmals € 405.000,-! Auf Seiten der Beschwerdeführerin entsteht darüber hinaus ein erheblicher Einnahmenausfall, welcher wiederum fremdfinanziert werden muss, da sich der ebenfalls angeschlossene Bauzeitplan entsprechend verzögert, da bislang eine Übergabe der Wohnungen im Mai 2013 geplant war. Da ein Großteil der Wohnungen als Mietwohnungen geplant sind, ergibt dies einen massiven Mietausfall bei der Beschwerdeführerin, was wiederum mit erheblichen Fremdfinanzierungskosten einhergeht. Nicht zuletzt soll angeführt werden, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine gemeinnützige Genossenschaft handelt, weiche letztlich mit öffentlichen Förderungsgeldern agiert und sowohl das Interesse der Beschwerdeführerin, als auch das öffentliche Interesse an einem raschen Weiterbau besteht!

3. Die baugegenständliche Liegenschaft lag in früheren Zeiten im Hochwasserabflussbereich der Trattnach, sodass in früheren Zeiten eine wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung der hier gegenständlichen Wohnhausanlage nach § 38 WRG erforderlich gewesen wäre. Nach Errichtung des Rückhaltebeckens Stillbach Anfang 2009 ist dies jedoch nicht mehr der Fall und kommen zu diesem Ergebnis sowohl das Privatsachverständigengutachten des Ingenieurbüros X vom 6.10.2011 als auch die von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als Wasserrechtsbehörde selbst eingeholten Amtssachverständigengutachten vom 04.11.2011 (Reg.Rat OKA X zu WPLO-2011-316638/6-Hsw/Th) und vom 6.10.2011.

Dass der Gefahrenzonenplan bislang nicht geändert wurde und veraltert ist, ist insoferne ohne Bedeutung, da der Gefahrenzonenplan als generelles Sachverständigengutachten, jedenfalls nicht als Verordnung oder als sonstiger Hoheitsakt zu werten ist, der in Kraft bzw. außer Kraft zu setzen wäre.

In der Gegenschrift des Landeshauptmannes von OÖ im Bescheidbeschwerdeverfahren zu 2011/07/0186 gelangt die belangte Wasserrechtsbehörde zweiter Instanz ebenfalls zu dem Ergebnis, dass - zumindest nach dem Vorliegen dieser Gutachten - keine wasserrechtliche Bewilligungspflicht nach § 38 WRG vorliegt. Selbst die BH Grieskirchen war nach ihrer Mitteilung vom 2.11.2011 der Rechtsansicht, dass keine wasserrechtliche Bewilligungspflicht besteht.

Dennoch wurde ein wasserrechtliches Bewilligungsverfahren nach § 38 WRG von der BH Grieskirchen durchgeführt. Im Rahmen dieses Bewilligungsverfahrens wurde die Bewilligung von der BH Grieskirchen erteilt und vom Amt der OÖ Landesregierung bestätigt. Das Bescheidbeschwerdeverfahren ist über Nachbarbeschwerde beim VwGH zu 2011/07/0186 anhängig.

4. Im verwaltungsgerichtlichen Bescheidbeschwerdeverfahren aufgrund des § 38 WRG 2011/07/0186 wurde die - damals noch nicht rechtsanwaltlich vertretene - Beschwerdeführerin aufgefordert, eine Stellungnahme zum Beschwerdeantrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu stellen. Durch Herrn HR Dr. X vom Amt der OÖ Landesregierung wurde der Beschwerdeführerin die Mitteilung gemacht, dass es ausreichend wäre, wenn nur eine Stellungnahme des Amtes der OÖ Landesregierung abgegeben würde und von der Gemeinde St. Georgen bei Grieskirchen ein Schreiben erfolgen würde, wonach ein hohes öffentliches Interesse an den Wohnbauten gegeben ist.

Diese erteilte Rechtsauskunft erwies sich jedoch als unzutreffend und gab der VwGH mit Beschluss vom 08.09.2011 zu AW 2011/07/0044 dem Antrag der Nachbarn auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung Folge gegeben; dies ausschließlich mit der Begründung, dass durch unsere Mandantin keine gegenteilige Stellungnahme abgegeben wurde.

Durch den Beschluss auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung vom 8.9.2011 zu AW 2011/07/0044 trat der (nicht erforderliche) Bewilligungsbescheid nach § 38 WRG materiell außer Kraft (§ 30 Abs. 3 VwGG) und könnte die Beschwerdeführerin von dem (nicht erforderlichen) Bewilligungsbescheid keinen Gebrauch machen.

Man gelangt daher zu nachstehendem Zwischenergebnis: Die Beschwerdeführerin verfügt über eine rechtskräftige Baubewilligung. Eine wasserrechtliche Bewilligung, insbesondere nach § 38 WRG, war und ist nicht erforderlich. Dennoch wurde - rechtsirrig - der Beschwerdeführerin eine Bewilligung nach § 38 WRG erteilt, die nicht erforderlich gewesen wäre. Wenn der VwGH der dagegen erhobenen Bescheidbeschwerde die aufschiebende Wirkung nach § 30 Abs. 2 VwGG zuerkannt hat, so darf die Beschwerdeführerin von der Berechtigung laut dem Bewilligungsbescheid nach § 38 WRG keinen Gebrauch machen, wobei eine Bewilligung nach § 38 WRG nicht erforderlich ist. Die Beschwerdeführerin hat daher bereits auf die Bewilligung laut Bewilligungsbescheid nach § 38 WRG verzichtet.

5. Dennoch wurde nunmehr am 14.11.2011 ca. 8.45 Uhr von der BH Grieskirchen, und zwar in Person von Herrn HR Dr. X, unter Beiziehung der Polizeiinspektion Grieskirchen die Baustelle unter Androhung unmittelbarer behördlicher physischen Zwangsgewalt geschlossen. HR Dr. X wies die Polizeibeamten an, die Schließung der Baustelle anzuordnen und wies die Polizeibeamten weiters an, für den Fall, dass dieser Anordnung nicht Folge geleistet wird, auch mit physischer Gewalt die Bauarbeiter an den weiteren Arbeiten zu hindern. HR Dr. X wies die Polizeibeamten in diesem Sinn auf unbestimmte Zeit an, die Baustelle zu überwachen und auf unbestimmte Zeit - allenfalls mit körperlicher Gewalt - Bauarbeiter an anfälligen Bauarbeiten zu hindern.

HR Dr. X stützt sich hierbei auf die unvertretbare rechtswidrige Rechtsansicht, dass gemäß § 30 Abs. 3 VwGG für den Fall der Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung die Behörde (wobei er sich hier als Behörde angesprochen sieht), die erforderlichen Anordnungen zu treffen hätte. HR Dr. X geht davon aus, dass solange der Beschluss auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung Bestandteil der Rechtsordnung sei, Bauarbeiten von ihm zu unterbinden sind, und zwar unabhängig davon, ob derartige Arbeiten in einem Hochwasserabflussgebiet stattfinden oder nicht.

Zur Frage, ob und wenn ja welche Rechtwirkungen aus dem Beschluss auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und aus § 30 Abs. 3 VwGG abzuleiten sind und insbesondere ob der Beschluss einer Vollstreckung zugänglich ist, hat die Beschwerdeführerin ein Rechtsgutachten sowie ein ergänzendes Rechtsgutachten von Univ.Prof. DDr. X eingeholt.

Dieser kommt zu dem mehr ais eindeutigen Ergebnis, dass die Rechtsansicht von HR Dr. X in keiner Weise haltbar ist. Diese Rechtsgutachten wurden HR Dr. X auch vor dem 14.11.2011 übermittelt und war dieser in voller Kenntnis davon.

Gestützt auf Belege aus den Materialien, der Literatur und der Judikatur führt Univ.Prof. DDr. X in nichts an Deutlichkeit zu vermissender Art und Weise aus: „Die zweite Frage ist daher dahingehend zu beantworten, dass der Beschluss des VwGH vom 08.09.2011, AW 2011/07/0044-6, und die Vorschrift des § 30 Abs. 3 VwGG einer Weiterführung der Bauarbeiten während des Beschwerdeverfahrens vor dem VwGH nicht entgegenstehen."

Die Vorgangsweise von HR Dr. X, dem auch die Approbationsbefugnis für den Bezirkshauptmann Grieskirchen und dem sohin grundsätzlich Imperium zukommt, erfolgte daher nicht nur rechtswidrig, sondern schuldhaft rechtswidrig und geradezu vorsätzlich.

Der Androhung körperlicher Gewalt fügte sich die Beschwerdeführerin und sind die Bauarbeiten ab den Morgenstunden des 14.11.2011 sohin eingestellt.

6. Durch HR Dr. X wurde auch am 24.10.2011 ein Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG zur Durchsetzung des Beschlusses des VwGH auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und ausdrücklich nicht auf Durchsetzung von wasserrechtlich geschützten Positionen (etwa § 122 oder 138 WRG) erlassen. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Vorstellung und ist das Verfahren noch anhängig. Am 14.11.2011 stützte HR Dr. X seine hoheitlichen Anordnungen jedoch ohnehin nicht auf diesen Mandatsbescheid, sondern unmittelbar auf den Beschluss des VwGH vom 08.09.2011.

II. Anträge:

Gegenstand dieser Maßnahmenbeschwerde ist der einerseits von HR Dr. X und andererseits von den Polizeibeamten der Polizeiinspektion Grieskirchen am 14.11.2011 gegen 08:45 Uhr ausgesprochene auf unbestimmte Dauer ausgesprochene Befehl, jedwede Bauarbeiten einzustellen, da ansonsten mit physischem Zwang die Bauarbeiter an den weiteren Bauarbeiten gehindert würden.

Da die soeben beschriebene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und/oder Zwangsgewalt vom 14.11.2011 durch die bezeichneten Organe, nämlich einerseits durch die Polizeibeamten der Polizeiinspektion Grieskirchen aber auch durch Herrn HR Dr. X, die Beschwerdeführerin

1. in ihren Rechten auf Fortführung der durch den Baubewilligungsbescheid des Vizebürgermeisters der Gemeinde St. Georgen bei Grieskirchen vom 07.02.2011 zu Bau-8/2010 gedeckten und im Übrigen (insbesondere wasserrechtlich) bewilligungsfreien Baumaßnahmen auf der Liegenschaft EZ X, BG X, BG X, bestehend aus den Grundstücken X; sowie

2. in ihren Rechten darauf, dass nicht aufgrund § 30 Abs. 3 VwGG sowie nicht aufgrund des Beschlusses des VwGH vom 08.09.2011 zu AW 2011/07/0044 eine Maßnahme der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und / oder Zwangsgewalt zu Lasten der Beschwerdeführerin gesetzt wird; sowie

3. in ihrem Recht auf Durchführung eines mängelfreien Verwaltungsvollstreckungsverfahrens, dh insbesondere in ihrem Recht darauf, dass ohne Vorliegen jedweder gesetzlicher Grundlagen zur (angeblichen) Vollstreckung des VwGH-Beschlusses vom 08.09.2011 eine Maßnahme der unmittelbaren behördlichen Befehls- und / oder Zwangsgewalt gesetzt anstatt ein förmliches Vollstreckungsverfahren nach dem WG durchgeführt wird; sowie

4. nicht zuletzt in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten subjektiven Recht darauf, dass nicht völlig rechtsgrundlos und sohin willkürlich im Sinne des Art. 7 B-VG die Maßnahme vom 14.11.2011 gegen die Beschwerdeführerin gesetzt wird verletzt, erhebt die Beschwerdeführerin innerhalb offener Frist durch ihre ausgewiesenen Rechtsvertreter gemäß Art. 129 a Abs. 1 Zi. 2 B-VG iVm § 67 a Abs. 1 Zi. 2 und §§ 67 c ff AVG Beschwerde an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich und stellt die Anträge

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge eine mündliche Verhandlung durchführen und sodann dieser Beschwerde Folge geben und gemäß § 67 c Abs. 3 AVG den angefochtenen Verwaltungsakt für rechtswidrig erklären sowie gemäß § 79 a AVG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl II. Nr. 456/2008 erkennen, der Bund ist schuldig, die der Beschwerdeführerin durch das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich entstandenen Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu Händen ihrer ausgewiesenen Rechtsvertreter binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang zu ersetzen."

2. Der belangten Behörde wurde eine Kopie der Beschwerde übermittelt und hat diese in der Folge die vorhandenen Verwaltungsakten im Original samt Aktenverzeichnis übermittelt sowie eine Gegenschrift zum Beschwerdevorbringen erstattet.

Darin wurde ausgeführt:

"I. Sachverhalt

Der Gemeinnützigen X Wohnungsgenossenschaft (im Folgenden kurz: X) ist mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 27.01.2011, Wa10-141-54-2010, die wasserrechtliche Bewilligung gemäß § 38 WRG für die Errichtung einer Wohnanlage "X" in der Gemeinde X, GstNr. X, KG X, erteilt worden.

Der gegen den Berufungsbescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 30.05.2011, Wa-2011-305879/2-Mül/Ka, eingebrachten Beschwerde der Nachbarn X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X & Dr. X, hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 8.9.2011, ZI. AW 2011/07/0044-6, die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Der Obmann der X ist am 26.09.2011 - sh. Aktenvermerk - informiert worden, dass die Baumaßnahmen einzustellen sind. Die X hat die Bauausführung fortgesetzt.

Mit Antrag und Urkundenvorlage vom 26.09.2011 haben die Nachbarn X die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen dringend ersucht auf Grund des Beschlusses des VwGH über die Zuerkennung der aufschiebende Wirkung die weitere Bauführung unverzüglich zu untersagen.

Seitens der X, mittlerweile vertreten durch die X Rechtsanwälte OG, wird in der Stellungnahme vom 29.9.2011 vorgebracht, dass der Beschluss des VwGH aus rein formalen Überlegungen ergangen sei, weil die mitbeteiligte Partei, nämlich die X, keine Stellungnahme zum Antrag der Nachbarn auf Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung beim VwGH getätigt hat. Aus Sicht der Beschwerdeführerin sei nämlich schon fraglich, ob überhaupt eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht nach § 38 WRG im gegenständlichen Fall (noch) vorliegt.

Die Nachbarn X haben am 10.10.2011 einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens zufolge einer Abweichung gegenüber dem bewilligten Projekt eingebracht, u.a. wegen fehlender Rollierung unter der Bodenplatte, bauliche Anlage im Grundwasserbereich. Diese Abweichungen ließen eine nachteilige Auswirkung auf Eigentum und Grundwasser gemäß § 32 Abs. 1 und § 32 Abs. 2 WRG erwarten. Dieser bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen eingebrachte Antrag ist zuständigkeitshalber an den Landeshauptmann von Oberösterreich zur Entscheidung weitergeleitet worden.

Weiters haben die Nachbarn bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen die Einstellung der Bauarbeiten gemäß §138 WRG beantragt. Im Verfahren ist am 14.11.2011 zur Vorlage einer gegengutachtlichen Stellungnahme eine Frist von einem Monat beantragt und bis zum 30.11.2011 eingeräumt worden.

Seitens der Nachbarschaft ist im Oktober 2011 wiederholt vorgebracht worden, die gemäß § 138 WRG erforderlichen Schritte zur Herstellung der wasserrechtlichen Ordnung zu veranlassen und bereits ausgeführte Bauteile zu beseitigen.

Die Fortsetzung der Bauausführung zur Errichtung der Wohnanlage "X" ist der X mit Mandatsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 24.10,2011, ZI. WR10-141-102-2010, im Grunde der Bestimmungen des § 57 AVG iVm § 30 VwGG und des Beschlusses des VwGH vom 08.09.2011, ZI. AW2011/07/0044-6, untersagt worden.

Gegen diesen Auftrag hat die X am 25.10.2011 das Rechtsmittel der Vorstellung eingebracht, dem das Gutachten des Zivilingenieurbüros Lohberger vom 6.10.2011 und der beim VwGH eingebrachte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sowie ein Antrag, den Beschluss auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, aus sachlichen Gründen abzuändern, angeschlossen ist. Das Ermittlungsverfahren ist anhängig.

Die X hat die Bauarbeiten trotzdem fortgesetzt.

Der X ist mit den Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 07.11.2011 und 09.11.2011 aufgetragen worden, alle Baumaßnahmen umgehend einzustellen. Die Polizeiinspektion Grieskirchen ist mit der Überwachung und auftragsgemäßen Veranlassung beauftragt worden.

Die X hat am 14.11.2011 die Bauarbeiten wieder aufgenommen und hat dazu der Nachbar X am 14.11.2011, 8:00 Uhr, eine Beschwerde bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen eingebracht und eine Einstellung der Bauarbeiten verlangt.

Unter Verständigung der X, vertreten durch die X Rechtsanwälte OG, hat die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als Wasserrechtsbehörde am 14.11.2011, 08:40 Uhr, vor Ort, in Beisein des Herrn Bezirkshauptmannes und von Organen der Polizeiinspektion Grieskirchen, die Einstellung der Bauarbeiten aufgetragen, andernfalls die Polizeiinspektion unter Anwendung körperlichen Einsatzes die Bauarbeiter von der Baustelle zu verweisen hat. Das Einschreiten der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen ist in der am 14.11.2011 aufgenommenen Niederschrift protokolliert (Aktenverzeichnis, lfd.Nr. 119).

Die X hat nunmehr die Bauarbeiten eingestellt.

II. Unrichtige, unzutreffende Sachverhaltsdarstellungen

In der Maßnahmenbeschwerde vom 15.11.2011 werden unrichtige und sachlich nicht relevante Sachverhaltselemente sowie unzutreffende Folgerungen vorgebracht.

1. Aufwendung öffentlicher Fördergelder - Abschnitt I/1, 3. Absatz

Öffentliche Fördergelder für das gegenständliche (gemeinnützige) Vorhaben sind seitens des Landes Oberösterreich nicht aufgewendet worden. Es liegt auch keine Förderungszusage vor.

2. Entfall einer wasserrechtlichen Bewilligungspflicht - Abschnitt I/2, 1. Absatz

Das Vorbringen, die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vertrete die Auffassung, dass für das (gemeinnützige) Wohnbauprojekt der Beschwerdeführerin keinerlei wasserrechtliche Bewilligung nach § 38 WRG erforderlich sei, ist unzutreffend und in solcherweise bisher nicht vertreten worden.

Dem Vorhalt, dennoch in rechtswidriger Weise ein wasserrechtliches Bewilligungsverfahren nach § 38 WRG und damit Verfahrenskosten und weitere Verzögerungen des Bauprojektes verursacht zu haben, steht der von der X eingebrachte Antrag vom 30.07.2010 auf Bewilligung für die Errichtung einer Wohnanlage "X" und die eingereichten Unterlagen des Zivilingenieurbüros X, X, X entgegen. In diesem, von einer fachkundigen Anstalt ausgearbeiteten Projekt, ist der Bauplatz im Hochwasserabflussbereich der Trattnach gelegen und hat die Beschwerdeführerin nachgewiesen, dass Interessen Dritter nicht verletzt werden.

Der Amtssachverständige beschreibt im Befund der Verhandlungsschrift vom 07.10.2010 und unter Bezug auf den "Gefahrenzonenplan X" aus dem Jahre 2003, dass das Grundstück Nr. X, KG X, zum größten Teil im 30-jährlichen Hochwasserabflussbereich gelegen ist. Die nach § 38 WRG ergangene Bewilligung vom 27.1.2011 ist unter Wahrung öffentlicher Interessen und zum Schutz von fremden Eigentum und unter Vorschreibung verschiedener Auflagen erteilt worden.

Aus den dargestellten Gründen ist eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht wegen einer Baumaßnahme im Hochwasserabflussbereich der Trattnach unzweifelhaft bestanden und in keiner Weise in Streit gestellt gewesen. Es liegt zudem keine Änderung im Gefahrenzonenplan auf. Der "Stillbachspeicher" als die nunmehr von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Hochwasserschutzmaßnahme ist noch nicht im Grunde des § 121 WRG "kollaudiert" und liegen unter anderem die beizubringenden Berechungen des Projektanten ZV Lohberger über die Auswirkungen im Trattnachtal noch nicht vor.

Der vom ZV X ausgearbeitete Gefahrenzonenplan aus dem Jahre 2003 hat im Nachhinein keine wasserrechtliche Bewilligungspflicht für die im Jahre 2001 bewilligte Wohnanlage "X" ergeben, wohl aber für die Wohnanlage "X".

Die X bringt wider besseres Wissen vor, wenn diese der Behörde unterstellt, "rechtsirrig" und "rechtswidrig" eine Bewilligung nach § 38 WRG erteilt zu haben, die nicht erforderlich gewesen wäre.

3. Kein Handlungsbedarf über Monate - Abschnitt I/2, 2. Absatz

Den Antrag auf wasserrechtliche Bewilligung des Vorhabens einerseits und Beschwerden nach Baubeginn andererseits haben Mitarbeiter der Anlagenabteilung, namentlich X und Mag. Dr. X, bearbeitet. Aktenkundig bearbeitend ist HR Dr. X nicht über Monate, sondern erst seit 29.9.2011 mit der Angelegenheit befasst.

Das Vorbringen, über Monate keinen Handlungsbedarf gesehen zu haben und sodann zur Umsetzung des VwGH-Beschlusses rechtswidrig den Mandatsbescheid vom 24.10.2011 erlassen zu haben, den er jedoch in weiterer Folge nicht vollzogen hat, ist unrichtig.

4. Stellungnahme des Landes - Abschnitt I/4, 1. und 2. Absatz

Dem Vorbringen, der Landeshauptmann von Oberösterreich hätte in den verwaltungsgerichtlichen Verfahren seine Stellungnahme - gemeint wohl: auch für die X - als ausreichend erachtet, kann im Zusammenhang mit der Maßnahmenbeschwerde keine Bedeutung in der Sache nach beigemessen werden.

Tatsache ist, dass die X von der vom VwGH eingeräumten Möglichkeit einer Stellungnahme nicht Gebrauch gemacht hat.

5. Tätigwerden eines Organwalters - Abschnitt I und II

In der Gesamtheit der Maßnahmenbeschwerde wird ausschließlich HR Dr. X eine schuldhaft rechtswidrige Tätigkeit und rechtswidrige Entscheidungen sowie rechtswidrige Auffassungen vorgehalten, ohne den gemäß § 67c Abs. 2 Zif. 2 AVG gesetzlich gebotenen Bezug zum Bezirkshauptmann von Grieskirchen als der eigentlich belangten Behörde herstellen zu wollen.

Das Verwaltungshandeln und die ergangenen Entscheidungen nur HR Dr. in personam und nicht als Organwalter der belangten Behörde also dem Bezirkshauptmann, zuzuschreiben, steht der Systematik des B-VG und AVG entgegen und widerspricht dem Akt. Außerdem sind mit den von den Nachbarn in Beschwerde gestellten Bauausführungen und mit den hierzu ergangenen Anträgen nach § 138 WRG für die Behörde Mag. Dr. X und Bezirkshauptmann Mag. X, MBA, eingeschränkt X, befasst gewesen.

6. Schuldhafte Vorgangsweise von HR Dr. X - Abschnitt I/5

Der Äußerung der Beschwerdeführerin, "HR Dr. X stützt sich in voller Kenntnis des Gutachtens Univ.-Prof. DDr. X auf die unvertretbare rechtswidrige Rechtsansicht" und Behauptung "die Vorgangsweise des HR Dr. X, dem auch die Approbationsbefugnis für den Bezirkshauptmann Grieskirchen zukommt, erfolgte daher nicht nur rechtswidrig, sondern schuldhaft rechtswidrig und geradezu vorsätzlich", steht die Sach- und Rechtslage entgegen.

Die Argumentation der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, dass ein technisches Gutachten eines Zivilingenieurs allein nicht ausreicht, um eine Änderung der Sachlage als erwiesen anzusehen und damit die Wirkungen einer Bewilligung, gegenständlich nach § 38 WRG aufzuheben, bleibt von der Beschwerdeführerin unbeachtet.

In der Äußerung vom 29.9.2011 und in der Vorstellung vom 25.11.2011 setzt sich die Beschwerdeführerin in keiner Weise mit dem im Grunde der Bestimmungen zu § 30 Abs. 2 und 3 VwGG ergangenen Richterspruch und den Wirkungen einer aufschiebenden Wirkung eines Beschlusses des VwGH auseinander, also wie der gesetzlichen Auftrag,"[...] hat die Behörde den Vollzug des angefochtenen Bescheides aufzuschieben" (sowie dazu aufbauend) "und hiezu erforderlichen Verfügungen zu treffen" zu vollziehen ist.

Die beiden von Univ.-Prof. DDr. X erstellten Gutachten setzen im Gegenstand des rechtlichen Begutachtens voraus, dass "für das Bauvorhaben der X keine wasserrechtliche Bewilligung gemäß § 38 WRG (mehr) erforderlich ist". Diese Voraussetzung abzuklären ist aber genau der Gegenstand der behördlichen Beurteilung zu der von der X vorgebrachten Änderung der Sachlage im Spannungsfeld der erteilten wasserrechtlichen Bewilligung.

Lehre und Judikatur haben sich bisher zu den angesprochen Rechtsfragen zu einem vergleichbaren Sachverhalt - Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde bei einer Änderung der Sachlage und bei einem gesetzwidrigen Gebrauch einer Bewilligung -nicht befasst. Durch die verfügte Einstellung der Bauarbeiten in Vollziehung des Beschlusses des VwGH auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung in Verbindung mit § 30 Abs. 3 VwGG ist die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten verletzt worden.

Auch mit dem Mandatsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 24.10.2011 und den Aufträgen vom 7. und 9.11.2011 sind die erforderlichen behördlichen Verfügungen gem. § 30 Abs. 3 VwGG getroffen worden um den Beschluss des VwGH vom 8.9.2011 umzusetzen. Diese sind nicht mit einer Maßnahmenbeschwerde, sondern mit Vorstellung bzw. Berufung bekämpft worden.

Die von der Beschwerdeführerin behauptete schuldhaft rechtswidrige und geradezu vorsätzliche Vorgangsweise ist in einem Verfahren zu einer Maßnahmenbeschwerde gemäß § 67a und § 67c AVG nicht abzuklären, sondern ob die (zu belangende) Behörde Rechte von Personen durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Zwangsgewalt verletzt hat.

Entgegen den Bestimmungen des § 67c AVG schreibt die X das in Beschwerde gestellte Verwaltungshandeln ausschließlich der Person HR Dr. X zu, obwohl dieser nur als Organwalter der eigentlich zu belangenden Behörde - mit und für den Bezirkshauptmann -gehandelt hat (sh. z.B. Bescheid vom 24.10.2011; Aufträge vom 7. und 9.11.2011; Niederschrift vom 14.11.2011).

Gänzlich unbeachtet bleibt in der Maßnahmenbeschwerde welche Organe der Polizeiinspektion Grieskirchen tätig geworden sind, deren Anordnung der Rechtsvertreter der X abhängig gemacht hat, um die Einstellung der Bauarbeiten zu befolgen.

Die Beschwerdeführerin, die sich über einen höchstgerichtlichen Beschluss hinweggesetzt hat, lässt im Vorhalt einer geradezu vorsätzlichen Vorgangsweise das Spannungsfeld der Interessen zwischen Bauherrn und Nachbarschaft in einer noch dazu sensiblen Angelegenheit wie den Hochwasserschutz gänzlich unerwähnt. Weiters lässt es die Beschwerdeführerin völlig außer Betracht, wenn diese einen derart massiven Vorhalt eines rechtswidrigen, vorsätzlichen Verwaltungshandeln vorbringt, dass Nachbarn in Verfahren nach § 38 WRG ein subjektiv öffentlicher Rechtsanspruch auf Schutz des Eigentums zukommt, den die Behörde wahrzunehmen hat, weil für das Vorhaben ein Bewilligungsverfahren durchgeführt und damit die Parteienstellung nicht untergegangen ist.

Dabei hätten der Beschwerdeführerin einschlägige verfahrens- und materiellrechtliche Bestimmungen es ermöglicht, das Vorbringen einer geänderten Sachlage frühzeitig geltend zu machen, z.B. Wiederaufnahme des Verfahrens mit dem Gutachten ZV Lohberger vom 6.10.2011 als novum repertum. Nach der gemäß § 69 AVG abgelaufenen Frist hat die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, namentlich der Unterfertigte, beim Amt der Oö. Landesregierung eine amtswegige Wiederaufnahme angeregt und den Akt unverzüglich per Boten vorgelegt. Derartiges Handeln bleibt unberücksichtigt.

Bereits mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Äußerung vom 29.9.2011, sich sämtlich erdenkliche Ansprüche vorzubehalten, sofern die Bauarbeiten untersagt würden, wird anderen Rechtsauffassungen und dem behördlichen Handeln im Spannungsfeld unterschiedlicher Interessen keine Beachtung beigemessen.

Aus den dargestellten Gründen vermag die Vorlage eines nicht amtlichen Gutachtens allein und ohne dass dieses in einem Verfahren beurteilt worden ist, die Sachlage eines bewilligten Vorhabens nicht abzuändern. Daher ist es nicht erwiesen, dass der gegenständliche Bauplatz für die Wohnanlage "X" außerhalb des Abflussbereiches eines 30-jährlichen Hochwasserereignisses gelegen ist.

Dem Vorhalt einer geradezu vorsätzlichen Vorgangsweise seitens des HR Dr. X wird daher entschieden entgegengetreten und, als ohne jede sachliche und rechtliche Grundlage eingebracht, als verletzend zurückgewiesen.

III. Formelle Rechtswidrigkeit der Maßnahmenbeschwerde

Aus nachstehenden Gründen möge die von der X eingebrachte Maßnahmenbeschwerde vom 15.11.2011 wegen formeller Rechtswidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Vorbringens zurückgewiesen werden:

1. Form und Inhalt der Beschwerde

Gemäß § 67c Abs. 2 Zif. 2 AVG hat die Beschwerde zu enthalten:

[…]

2. soweit dies zumutbar ist, eine Angabe darüber, welches Organ den angefochtenen Verwaltungsakt gesetzt hat und welcher Behörde er zuzurechnen ist (belangte Behörde),

In Sachverhalt und Begründung sowie in den Anträgen wird der Verwaltungsakt ausschließlich Herrn HR Dr. X und der Polizeiinspektion Grieskirchen - ohne die tätig geworden Organe zu benennen - zugeschrieben. Als belangte Behörde wird lediglich der Bezirkshauptmann (HR Dr. X für den Bezirkshauptmann) bezeichnet.

Aus dem über die Anordnung der Baueinstellung vom 14.11.2011 verfassten Protokoll ist ersichtlich, dass diese erforderliche behördliche Verfügung vom Bezirkshauptmann als Wasserrechtsbehörde I. Instanz unter der Leitung von HR Dr. X mit Herrn Bezirkshauptmann Mag. X getroffen worden ist. Das Handeln von HR Dr. X ist jedenfalls der belangte Behörde zuzurechnen, da er als Organwalter dieser tätig wurde.

Der bei der Anordnung der behördlichen Verfügung teilnehmende Rechtsvertreter der X Rechtsanwälte OG hat die Einstellung der Bautätigkeit von einem Einschreiten der Polizei abhängig gemacht Der X war daher nur das Einschreiten von Organen der Polizeiinspektion entscheidungsmaßgeblich.

Die Baueinstellung hat Bezirksinspektor Lindmair im Beisein von Frau X als Organe der Polizeiinspektion angeordnet. Die Maßnahmenbeschwerde ist daher hinsichtlich eines Tätigwerdens der Polizeiinspektion Grieskirchen mangelhaft und mit Rechtswidrigkeit belastet.

Das Protokoll ist der X am 14.11.2011, 13:08 Uhr, zugestellt worden und hat somit diese in zumutbarer Weise Kenntnis erlangt, welches Organ und welche Behörde die behördliche Verfügung tatsächlich gesetzt hat.

Die Beschwerde unterlässt es, die tatsächlich tätig gewordenen Organe und die zu belangende Behörde in ihren Ausführungen anzugeben.

Aus den dargestellten Gründen vermag die Beschwerde die formellen und inhaltlichen Anforderungen gemäß § 67c Abs. 2 Zif. 2 AVG nicht zu erfüllen.

2. Subsidiarität der Maßnahmenbeschwerde

Eine Maßnahmenbeschwerde stellt nach einschlägiger Lehre und Judikatur nur einen subsidiären Rechtsbehelf dar, sofern die Maßnahme im ordentlichen Verwaltungsverfahren nicht bekämpft werden könnte. Was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, stellt grundsätzlich keinen Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde dar.

Der Beschwerdeführerin hätten sich in verfahrensgesetzlichen und materiellrechtlichen Vorschriften Möglichkeiten eröffnet, die eingewendete, gegenüber der erteilten Bewilligung vom 27.1.2011 geänderte Sachlage in einem ordentlichen Verwaltungsverfahren durchzusetzen.

2.1. Entscheidung über die Beschwerde durch den Verwaltungsgerichtshof

Nach der eingebrachten Beschwerde und einer Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist, weil es der erteilten Bewilligung an der materiellen Rechtskraft ermangelt, die Entscheidung des VwGH abzuwarten. Den Parteien des Verfahrens wird durch die anstehende Entscheidung des Höchstgerichtes das ihnen zukommende Recht gewährleistet werden.

Da gemäß § 30 Abs. 3 VwGG die durch den angefochtenen Bescheid Berechtigte die erteilte Berechtigung nicht ausüben darf und die Behörde den Vollzug aufzuschieben hat, kann die X durch die behördliche Anordnung der Baueinstellung in ihren Rechten nicht verletzt worden sein. Im Gegenteil verletzt die X mit einer Bauausführung ohne eine materiellrechtlich rechtskräftige Bewilligung Rechte der Nachbarn solange in der Sache nicht entschieden ist und - wie noch auszuführen sein wird - über eine Änderung der Sachlage nach erteilter Bewilligung ein Verfahren nicht rechtskräftig entschieden ist.

2.2. Verfahren zur Untersagung der Bautätigkeit

Die Beschwerdeführerin hat, wie bereits unter Abschnitt II/6 ausgeführt, gegen den die Bauarbeiten untersagenden Mandatsbescheid vom 24.10.2011, ZI. WR10-141-102-2010, das ordentliche Rechtsmittel der Vorstellung, aber keine Maßnahmenbeschwerde eingebracht. Ähnlich werden die Aufträge der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 7. und 9.11.2011 bloß mit der am 21.11.2011 eingebrachten Berufung als Bescheid bekämpft.

Nachdem die Beschwerdeführerin dem Mandatsbescheid und die Aufträge vom 7. und 9.11.2011 bisher keine Eigenschaft als eine "faktische Amtshandlung" beigemessen hat und diese nicht bekämpft hat, obwohl diese Handlungen als dem behördlichen Einschreiten vom 14.11.2011 gleichwertig sind, kann zwangsläufig der Maßnahmenbeschwerde zum Einschreiten vom 14.11.2011 wegen des anhängigen (ordentlichen) Ermittlungsverfahrens nur - aus der Sicht und dem Vorbringen der X betrachtet - eine subsidiäre Rechtswirkung beigemessen werden.

Nachdem die Beschwerdeführerin aus den dargestellten Umständen den Rechtsweg in einem ordentlichen Verwaltungsverfahren wahrgenommen und nicht als "faktische Amtshandlung" bekämpft hat, entfällt ein Beschwerdegrund im Grunde des § 67c AVG.

2.3. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Die X hat beim VwGH im Verfahren auf Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 46 VwGG, und einen Antrag auf Neuentscheidung gemäß § 30 Abs. 2, 2. Satz VwGG vom 07.10.2011 eingebracht.

2.4. Verzicht auf die erteilte wasserrechtliche Bewilligung

Ebenso anhängig ist beim VwGH der Antrag der Einschreiterin auf Verzicht der erteilten wasserrechtlichen Bewilligung vom 27.01.2011.

Auf das in der bekämpften wasserrechtlichen Bewilligung gemäß § 38 WRG erteilte Recht zur Errichtung der Wohnanlage "X" kann nicht verzichtet werden, da § 27 WRG, welcher in Abs. 1 lit. a den Verzicht regelt, nur auf Wasserbenutzungsrechte und nicht auch auf anderer Wasserechte Anwendung findet. Bei einem gemäß § 38 WRG erteilten Recht handelt es sich aber um kein Wasserbenutzungsrecht. Auch nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen kann auf das gegenständliche Wasserrecht nicht verzichtet werden. Davon zu unterscheiden ist, dass von einer Bewilligung - gegenständlich nicht zutreffend - nicht Gebrauch gemacht wird.

2.5. Wiederaufnahme des Verfahrens

Die Beschwerdeführerin hat im Zuge der bei der Bezirkshauptmannschaft als Wasserrechtsbehörde eingebrachten Vorstellung vom 25.10.2011 einen "Befund und Gutachten betreffend die Auswirkungen auf Grund- und Hochwasserabfluss bei Errichtung der Wohnanlage "X", verfasst vom Zivilingenieurbüro X, X, X datiert mit 06.10.2011, GZ: 1569-A-07, zum Beweis vorgelegt, dass der gegenständliche Bauplatz, Parzellen Nr. X, KG X, nicht mehr im Hochwasserabflussbereich der Trattnach gelegen ist.

Die Berechnungen sind im zwischenzeitlich in Betrieb genommenen "Stillbachspeichers" begründet, welcher zur Entlastung bei Hochwasserereignissen im Trattnachtal errichtet worden ist. Diese Anlage war zum Zeitpunkt der Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung bereits errichtet und seit dem 2.3.2010 in Benützung ohne noch "kollaudiert" zu sein. Für eine nach § 121 WRG zu erteilende Benützungsbewilligung sind u.a. die derzeit noch ausstehenden Nachweise, Berechnungen, etc. über die tatsächlichen Auswirkungen und Verbesserungen durch diese Hochwasserschutzmaßnahme vorgelegen.

Daher kann das vorgelegte Gutachten als ein novum repertum angesehen werden, das, weil eine ohne Verschulden der Partei und der Behörde hervorgekommene Tatsache, als Grund für eine Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 69 AVG geltend gemacht werden kann. Zur amtswegig angeregten Wiederaufnahme des Verfahrens wird auf Abschnitt II/6 verwiesen.

Beim Landeshauptmann bereits anhängig ist ein Antrag der Nachbarn auf Wiederaufnahme des Verfahrens im Zusammenhang mit den Bestimmungen nach § 38 WRG (sh. Sachverhaltsbeschreibung unter Abschnitt II).

2.6. Beschwerdeverfahren des Verwaltungsgerichtshofes

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die von den Nachbarn eingebrachte Beschwerde zu entscheiden. Dieses Verfahren steht zur Entscheidung an und ist diese abzuwarten. Die Durchsetzung des Rechts auf Errichtung des Bauvorhabens "Wohnanlage X" ist rechtsstaatlich gesichert. Die durch den Beschluss des VwGH vom 8.9.2011 zumindest vorübergehende Einschränkung ist in der Rechtsordnung durch die Bestimmungen des § 30 Abs. 2 und 3 VwGG gesetzlich normiert und zu beachten.

Mit der Einstellung der Bauarbeiten hatte die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen den Beschluss des VwGH vom 8.9.2011 in nach § 30 Abs. 2 und 3 VwGG gesetzmäßiger Weise vollzogen und die erforderlichen behördlichen Verfügungen getroffen.

2.7. Vollstreckungs- und Verwaltungsstrafverfahren

Die Beschwerdeführerin sieht sich im Recht auf Durchführung eines mängelfreien Verwaltungsvollstreckungsverfahrens ohne Vorliegen jedweder gesetzlicher Grundlagen zur (angeblichen) Vollstreckung des VwGH-Beschlusses vom 08.09.2011 verletzt.

Zu folgern ist daraus, dass die Bezirkshauptmannschaft ein solches förmliches Vollstreckungsverfahren nach dem WG hätte durchführen müssen anstatt den Beschluss des VwGH vom 8.9.2011 zu vollziehen.

Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass die Einschreiterin diesen Mangel im bisherigen Verfahren selbst nicht vorgebracht hat und hätte dieses, nach ihrer Auffassung notwendige Verfahren begehren können, das - sofern diese Meinung geteilt werden würde - gesetzmäßig nach § 5 WG durchzuführen gewesen wäre.

Aus diesem Grunde wäre dann wiederum ein ordentliches Verfahren möglich gewesen.

Vorzubringen ist, dass gegen das vertretungsbefugte Organ der X ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden ist, ohne eine Einstellung der Baumaßnahmen erwirken zu können um den Beschluss des VwGH vom 8.9.2011 zu vollziehen.

Aus den dargestellten Gründen bedarf es nach Auffassung der Bezirkshauptmannschaft keines Verfahrens nach § 5 WG.

IV. Materielle Rechtswidrigkeit der Maßnahmenbeschwerde

1. Änderung der Sachlage versus erteilter wasserrechtlicher Bewilligung

Das Vorbringen der X in der Vorstellung sowie in den Stellungnahmen und Äußerungen und das vorgelegte Gutachten des Zivilingenieurs X vom 6.10.2011, der Bauplatz liege nicht mehr im HWA-Bereich der Trattnach, ist, wie oben unter Abschnitt X und X ausgeführt, in einem ordentlichen Verwaltungsverfahren zu beurteilen. In diesem Verfahren ist zu klären, ob eine Änderung in der Sachlage vorliegt, die der Rechtswirkung der wasserrechtlichen Bewilligung vom 27.1.2011 entgegensteht. Daher steht den von der X begonnenen Bauarbeiten die Bindung der beim VwGH bekämpften wasserrechtlichen Bewilligung entgegen.

Mit der erteilten wasserrechtlichen Bewilligung haben Grundstücksnachbarn des Bauvorhabens der X ein Recht auf Schutz bei Hochwasserereignissen erlangt. So sind diese Nachbarrechte auch in einem Verfahren zu berücksichtigen (sh. dazu auch Abschnitt III/2.5).

Allein die Vorlage eines privaten Gutachtens - als Nachweis, der Bauplatz liege außerhalb des HWA-Bereiches der Trattnach - vermag noch nicht die Bindungswirkung einer erteilten Bewilligung aufzuheben.

Das Gutachten des ASV Dipl.-Ing. X vom 6.10.2011 ist zum Beweis eingeholt, ob durch die bereits ausgeführten Baumaßnahmen eine Gefahr oder eine Beeinträchtigung öffentlicher Interessen oder fremder Rechte im Sinne des § 138 WRG gegeben ist, nicht jedoch zum Beweis ob diese Baumaßnahmen noch im HWA-Bereich der Trattnach gelegen sind.

Ein solches Gutachten hätte in fachlicher Hinsicht vorausgesetzt, dass seitens der X bzw. des Wasserverbandes X Berechungen, Nachweise, etc. zur Wirksamkeit der Hochwasserschutzmaßnahmen beim Stillbach vorgelegen sind. Auf Grund der zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung fehlenden Berechungen, Nachweise, etc. sind die Ausführungen des ASV zur Lage des Bauplatzes als mögliche Annahme, jedoch noch nicht als ein schlüssiger Nachweis zu beurteilen.

Dem Rechtsgutachten Univ.-Prof. DDr. X kann aus den im Auftrag der Bezirkshauptmannschaft an die X von 7.11.2011 angeführten Gründen und zu den unter Abschnitt II/6 dargestellten Ausführungen nicht beigetreten werden.

2. zu den Anträgen in der Maßnahmenbeschwerde, Abschnitt II

zu 1.: Rechtskräftige Baubewilligung

Sind für ein Vorhaben Bewilligungen nach mehreren Rechtsvorschriften erforderlich, kann ein solches nur nach Rechtskraft sämtlich zu erteilenden Bewilligungen errichtet und benützt werden.

Wenn sich die Beschwerdeführerin im Recht auf Fortführung der durch den Baubewilligungsbescheid gedeckten und im Übrigen bewilligungsfreien Baumaßnahmen verletzt sieht, wird verkannt, dass das gegenständliche Bauvorhaben als eine nach § 38 WRG bewilligungspflichtige Maßnahme beurteilt und über Antrag auch als solche bewilligt worden ist und es nicht ausreicht, durch die Vorlage eines Gutachtens eines autorisierten Ingenieurbüros es als erwiesen zu sehen, dass das Vorhaben nach § 38 WRG nicht bewilligungspflichtig ist.

zu 2.: Behördliche Verfügung

Der VwGH hat der X durch den Beschluss vom 08.09.2011, zu AW2011/07/0044, die Berechtigung zum Gebrauch der gemäß § 38 WRG erteilten wasserrechtlichen Bewilligung vorübergehend bis zur endgültigen Entscheidung hinausgeschoben.

Mit dem Vorbringen, im Recht darauf verletzt zu werden, dass nicht aufgrund des § 30 Abs. 3 VwGG eine unmittelbare behördlichen Verfügung gesetzt werden darf, verkennt die Beschwerdeführerin die Rechtslage, ohne Einwendungen substantiell näher begründet zu haben.

Das Einschreiten der Behörde ist - unabhängig der oben erörterten Vollziehung des Mandatsbescheides vom 24.10.2011 - als erforderliche behördliche Verfügung in Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehlsgewalt zu beurteilen, durch die die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen dem Auftrag des § 30 Abs. 3 VwGG, den Vollzug des angefochtenen Bescheides aufzuschieben, nachgekommen ist und eine gesetzmäßige Handlung gesetzt hat, die die Beschwerdeführerin zu Folge des Beschlusses vom 8.9.2011 hätte setzen müssen.

zu 3.: Recht auf ein mängelfreies Vollstreckungsverfahren

Dem Beschluss des VwGH vom 8.9.2011 kommt keine Eigenschaft als ein zu vollstreckender Titelbescheid zu, sondern einer gesetzlichen Anordnung mit unmittelbarer Wirkung von einem Recht nicht Gebrauch machen zu dürfen. Daher ist der Beschluss des VwGH nicht im Wege der Verwaltungsvollstreckung, sondern faktisch durchzusetzen.

Die Beschwerdeführerin hat ihr diesbezügliches Vorbringen als bloße Behauptung eingebracht, ohne es näher begründet zu haben.

zu 4.: Rechtsgrundlose und willkürliche Verfügung der Behörde

Die Beschwerdeführerin verabsäumt es, die Argumente vorzubringen, wonach die Baueinstellung als eine im Grunde des Art. 7 B-VG völlig rechtsgrundlose und willkürliche behördliche Verfügung des HR Dr. X erfolgt sei. Die X belässt es bei einer Behauptung ohne diese in der Sache näher auszuführen und zu begründen.

Ungewöhnlich für derartige Angelegenheiten in einem Verfahren nach § 38 WRG ist, wenn sich das verantwortliche Organ der X über einen Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes als einer der höchstrangigen Rechtsinstitutionen wiederholt hinweg gesetzt hat und dabei als eine in der Öffentlichkeit präsente Unternehmung die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandeln nach Art 18 B-VG in einer unüblich befremdenden Weise bekämpft.

Im Falle der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hat die Behörde gemäß § 30 Abs. 3 VwGG den Vollzug des angefochtenen Bescheides aufzuschieben und (nachfolgend) die hiezu erforderlichen Verfügungen zu treffen; der durch den angefochtenen Bescheid Berechtigte darf die Berechtigung nicht ausüben.

Eine Änderung in der Sachlage allein, ohne dies in einem ordentlichen Verfahren geprüft zu haben, vermag die Rechtswirkungen eines Bescheides, wie schon mehrfach vorgebracht, nicht aufzuheben.

Die X als Bauherr ist das Risiko eingegangen, mit dem Bau begonnen zu haben, ohne die im Rechtsstaat zu beachtende Entscheidung des Höchstgerichts abzuwarten, ganz abgesehen davon, dass es der Beschwerdeführerin - wie unter Abschnitt III ausgeführt - möglich gewesen wäre, ihre Rechten auf andere Weise zum Durchbruch zu helfen.

HR Dr. Josef Öberseder vorzuhalten, völlig rechtsgrundlos eingeschritten zu sein, entbehrt daher die rechtliche und gesetzliche Grundlage.

3. Verletzung von Rechtsgütern

In der Maßnahmenbeschwerde wird von der Beschwerdeführerin nicht erwähnt, welche konkreten Rechtsgüter der X durch die Baueinstellung verletzt worden sind.

V. Anträge

Da es sohin der von der X vorgebrachten Maßnahmebeschwerde, durch die angeordnete Untersagung der Bautätigkeit in ihrem Recht nicht verletzt zu sein, in formeller und materieller Hinsicht an einer gesetzlichen Grundlage mangelt, stellt die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen die

Anträge

"Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge die gemäß Art. 129 a Abs. 1 Zif. 2 B-VG iVm § 67 a Abs. 1 Zif. 2 und §§ 67c ff AVG eingebrachte Maßnahmebeschwerde

aus den unter Abschnitten I, II und III dargestellten Gründen wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und mangels Subsidiarität der Maßnahmenbeschwerde als unzulässig zurückweisen,

aus den unter Abschnitten I, II und IV dargestellten Gründen als unbegründet abweisen sowie

somit feststellen, dass zur Umsetzung des Beschlusses des VwGH vom 8.9.2011, ZI. AW 2011/07/0044-6, die mehrfach verfügten Anordnungen zur Einstellung der Bauausführung im Grund des § 30 Abs. 3 VwGG sachlich geboten sind,

dass - entgegen dem Beschwerdevorbringen - das Tätigwerden des HR Dr. als einem Organ der Behörde, also dem Bezirkshauptmann, zuzuschreiben und die Einstellung der Bautätigkeit jedenfalls in einer vertretbaren Rechtsauffassung begründet ist

sowie den Anspruch auf Ersatz der durch das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich entstandenen Kosten im gesetzlichen Ausmaß abweisen."

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Verfahrensakten und Schriftsätze.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 67d Abs.2 Z3 AVG unterbleiben, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären ist. Darüber hinaus haben im Sinne des § 67d Abs.4 AVG die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt, zumal der maßgebliche Sachverhalt im Grunde unbestritten ist und nur die Klärung von Rechtfragen ansteht.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

In der Maßnahmenbeschwerde ist als belangte Behörde angeführt: „Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen (HR Dr. X für den Bezirkshauptmann)“. Unter „wegen“ ist angeführt: „Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und/oder Zwangsgewalt einerseits durch Exekutivorgane der Polizeiinspektion Grieskirchen sowie von Herrn HR Dr. X am 14.11.2011 ca. 8.45 Uhr“.

Die Beschwerdeführerin errichtet in der Gemeinde X die Wohnanlage „X“ auf Gst.Nr. X, KG X, mit insgesamt 37 Wohnungen. Sie besitzt dafür eine rechtskräftige Baubewilligung. Weiters wurde ihr für dieses Vorhaben mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 27. Jänner 2011, WR10-141-54-2010, eine wasserrechtliche Bewilligung gemäß § 38 WRG 1959 für Bauten im Hochwasserabflussbereich erteilt. Einer dagegen erhobenen Berufung von Nachbarn wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 30. Mai 2011, Wa-2011-305879/2/Mül/Ka, keine Folge gegeben. Aufgrund einer dagegen von den Nachbarn erhobenen Verwaltungsgerichtshofbeschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof am 8. September 2011, Zl. AW 2011/07/0044-6, über den Antrag der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst: „Gemäß § 30 Abs.2 VwGG wird dem Antrag stattgegeben.“

Einer Parallelbeschwerde an den Verfassungsgerichtshof durch die Nachbarn wurde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Mit Mandatsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 24. Oktober 2011, Zl. WR10-141-102-2010 wurde die Fortsetzung der Bauausführung zur Errichtung der Wohnhausanlage "X" untersagt. Dagegen wurde fristgerecht Vorstellung erhoben.

Die Beschwerdeführerin hat mit Schriftsatz vom 4. November 2011, am selben Tag eingelangt bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, gegenüber dieser den ausdrücklichen Verzicht auf den Bescheidkonsens für die wasserrechtliche Bewilligung des Baus im Hochwasserabflussbereich laut Bescheid vom 27. Jänner 2011, WR10-141-54-2010, der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen in der Fassung des Bescheides des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 30. Mai 2011, Wa-2011-305879/2/Mül/Ka, erklärt.

Im Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 07.11.2011, Zln. WR10-141-109-2010 WR10-195-4-2011, findet sich nach sonstigen Ausführungen im Schlusssatz die Formulierung: "Alle Baumaßnahmen zur Errichtung der Wohnanlage "X" auf GstNr. X sind daher umgehend einzustellen." In der Zustellverfügung lautet die Formulierung: "Ergeht weiters an: Polizeiinspektion Grieskirchen mit dem Ersuchen um Überwachung."

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 09.11.2011, Zln. WR10-141-115-2010 WR10-195-4-2011, wurde nach der Mitteilung, dass die PI Grieskirchen berichtet habe, dass die Bauarbeiten fortgesetzt worden sind, formuliert: "Unter Bezugnahme auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.9.2011, Zl. AW 2011/07/0044-6 werden Sie aufgefordert sämtliche Bauarbeiten auf der Parzelle GstNr. X, KG X, sofort einzustellen." In der Zustellverfügung lautet die Formulierung: "Ergeht weiters an: Polizeiinspektion Grieskirchen mit dem Ersuchen um Überwachung und auftragsgemäße Veranlassung."

Am 14. November 2011 wurde mit Beginn 08.40 Uhr eine Niederschrift aufgenommen, an der als Leiter der Amtshandlung Dr. X mit Bezirkshauptmann Mag. X aufscheint. Diese erfolgte an Ort und Stelle auf der Baustelle. Ebenfalls vertreten war die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter sowie die Polizeiinspektion Grieskirchen, vertreten durch zwei Polizeibeamte, und die ausführende Baufirma vertreten durch den Baupolier. Im Zuge dieser Niederschrift wurde von der Bezirkshauptmannschaft festgestellt, dass das beauftragte Bauunternehmen in der Bauausführung tätig sei. Daraufhin wies der Verhandlungsleiter den Baupolier an, die Bauarbeiten sogleich einzustellen, andernfalls die Polizeiinspektion Grieskirchen beauftragt werde, einzuschreiten und die Bauarbeiter von der Baustelle in die Bauhütte zu verweisen, andernfalls unter Anwendung körperlichen Einsatzes. Über Rückfrage des Rechtsvertreters wurde bestätigt, dass diese Maßnahme auf Dauer gesetzt werde und für die Bauarbeiten gelte. Weiters wurde vom Verhandlungsleiter dargelegt, dass das Einschreiten im behördlichen Auftrag vom 7. und 9. November begründet sei und im Grunde des § 30 Abs.2 und 3 VwGG einer Umsetzung des Beschlusses des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. September 2011 diene. Es wurde dargelegt, dass es sich um eine faktische Amtshandlung handle und daher keine Vollstreckungsverfügung und gesonderte Ersatzmaßnahme im Sinne der §§ 4 oder 5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz zu verfügen seien. Das Ende der Amtshandlung erfolgte um 09.20 Uhr.

3.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Verfahrensakten und Schriftsätzen. Er wurde im Rahmen der Feststellungen auch von keiner Verfahrenspartei bestritten.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG erkennen die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerde von Personen, die behaupten, durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sogenannte Maßnahmenbeschwerden), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes. Solche Beschwerden sind nach § 67c Abs.1 AVG innerhalb von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt beim Unabhängigen Verwaltungssenat einzubringen, in dem der Beschwerdeführer von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Kenntnis erlangt hat.

Die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde wurde rechtzeitig eingebracht.

4.2. Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus.

Aus der maßgeblichen Niederschrift vom 14. November 2011 und dem gesamten Behördenagieren ist eindeutig zu erkennen, dass im konkreten Fall von der belangten Behörde eine Maßnahme gesetzt wurde.

So wies der Verhandlungsleiter in Anwesenheit der Beschwerdeführerin den Baupolier an, die Bauarbeiten sogleich einzustellen, andernfalls die Polizeiinspektion Grieskirchen beauftragt werde, einzuschreiten und die Bauarbeiter von der Baustelle in die Bauhütte zu verweisen, andernfalls unter Anwendung körperlichen Einsatzes. Damit liegt die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch vor.

Es existiert auch keine Vollstreckungsverfügung. Auch von der belangten Behörde wurde ihr Handeln offensichtlich nicht als bloße Vollstreckung vorangegangener Bescheide oder Aufforderungen in bescheidförmiger Art gesehen. Es wurde sogar in der Niederschrift dargelegt, dass es sich um eine faktische Amtshandlung handle und daher keine Vollstreckungsverfügung und gesonderte Ersatzmaßnahme im Sinne der §§ 4 oder 5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz zu verfügen sei.

Auch die Formulierung in der Niederschrift vom 14.11.2011, dass das Einschreiten im behördlichen Auftrag vom 7. und 9. November begründet sei, ändert daran nichts, da es sich bei diesen Schreiben um reine formlose Aufforderungen gehandelt hat und durch die bloße Verständigung der PI Grieskirchen mit dem Ersuchen um Überwachung und auftragsgemäße Veranlassung ohne nähere Konkretisierung keine unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt ausgeübt wurde.

Auch in der Gegenschrift führt die belangte Behörde auf Seite 12 zu 2.: behördliche Verfügung ausdrücklich aus: "Das Einschreiten der Behörde ist - unabhängig der oben erörterten Vollziehung des Mandatsbescheides vom 24.10.2011 - als erforderliche behördliche Verfügung in Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehlsgewalt zu beurteilen, durch die die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen dem Auftrag des § 30 Abs. 3 VwGG, den Vollzug des angefochtenen Bescheides aufzuschieben, nachgekommen ist und eine gesetzmäßige Handlung gesetzt hat, die die Beschwerdeführerin zu Folge des Beschlusses vom 8.9.2011 hätte setzen müssen." Auch darin erklärt sie ihre Eigeneinschätzung ihres Handelns.

4.3. Wenn in der Gegenschrift der belangten Behörde die formelle Rechtswidrigkeit der Maßnahmenbeschwerde geltend gemacht wird und hier insbesondere betreffend Form und Inhalt der Beschwerde bemängelt wird, dass die Angabe darüber, welches Organ die angefochtenen Verwaltungsakt gesetzt hat und welcher Behörde dieses zuzurechnen ist, fehle bzw. unzureichend angeführt sei, so ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang und insbesondere schon aus dem Kopf des Beschwerdeschriftsatzes, dass hier eindeutig der Bezirkshauptmann von Grieskirchen als belangte Behörde und Herr Dr. X nur als handelndes Amtsorgan angesehen wurde. Dies bestätigt sich auch aus dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen in der Maßnahmenbeschwerde.

Auch dass die mitwirkenden Polizeiorgane der Polizeiinspektion Grieskirchen nicht namentlich angeführt sind, schadet nicht, zumal sich ja die Maßnahmenbeschwerde gegen die belangte Behörde im Zuge des ihr zurechenbaren Handelns richtet. Es war diesbezüglich auch kein Verbesserungsauftrag gemäß § 13 Abs.3 AVG zu erteilen.

Dass die Beschwerdeführerin allenfalls andere verfahrensrechtliche Möglichkeiten gehabt hätte, eine gegenüber der erteilten Bewilligung vom 27. Jänner 2011 geänderte Sachlage in einem Verwaltungsverfahren durchzusetzen, wird hinsichtlich der Subsidiarität der Maßnahmenbeschwerde nicht schlagend, da die Beschwerdeführerin vor Setzung der Maßnahme sogar ausdrücklich auf ihre Bewilligung verzichtet hat und sich aus ihrer Sicht daher die Notwendigkeit eines Wiederaufnahmeantrages oder dergleichen gar nicht mehr stellte.

4.4. Die belangte Behörde hat als Grundlage für die Maßnahme ausdrücklich den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung in Verbindung mit der Bestimmung des § 30 Abs.2 und 3 VwGG angegeben.

Im maßgeblichen Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes wird lediglich dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung stattgegeben. Eine weitere Verfügung, z.B. hinsichtlich einer Durchsetzung oder gar konkret einer Baueinstellung oder dergleichen, wird hier nicht getroffen.

§ 30 Abs.3 letzter Satz des Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG lautet:

Im Falle der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hat die Behörde den Vollzug des angefochtenen Bescheides aufzuschieben und die hiezu erforderlichen Verfügungen zu treffen; der durch den angefochtenen Bescheid Berechtigte darf die Berechtigung nicht ausüben.

Diese Regelung ist zu allgemein gefasst und reicht nicht als Grundlage für eine konkrete Maßnahme aus, zumal sie ein konkretes Behördenhandeln nicht (ausreichend) determiniert.

Überdies handelt es sich bei der Bewilligung nach § 38 WRG um ein bloßes Recht der Beschwerdeführerin und um keine unmittelbare Verpflichtung diese Bewilligung ausüben zu müssen. Da selbst eine Zwangsrechtseinräumung für § 38 WRG-Bewilligungen nicht möglich ist, ist eine Vollstreckung und damit ein "Vollzug" des erteilten Wasserrechtes gänzlich ausgeschlossen. Somit kann auch kein solcher aufgeschoben werden. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates betrifft dieser erste Halbsatz ausschließlich Leistungsbescheide. Auf die gegenständliche Bewilligung (=Berechtigung) zutreffend erscheint der zweite Halbsatz des § 30 Abs.3 VwGG wonach eine Berechtigung nicht ausgeübt werden darf. Diese Wirkung besteht ex lege und verlangt für sich kein aktives Zutun der Behörde per se.

Der VwGH-Beschluss und die gesetzliche Anordnung stellen weder für sich alleine noch gemeinsam einen ausreichenden richterlichen Befehl dar, auf den sich die belangte Behörde bei ihrer Maßnahme stützen könnte, da dieser keine konkreten Vollzugsanordnungen enthält.

4.5. Durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird die Umsetzbarkeit des wasserrechtlichen Bewilligungsbescheides ausgesetzt, sodass sich die Beschwerdeführerin auch vor dem Verzicht nicht mehr darauf stützen konnte.

Ein Verzicht auf die wasserrechtliche Bewilligung ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates sehr wohl nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Vorschriften und Grundsätzen zulässig. Es kann dazu auf die neuesten wasserrechtlichen Kommentare von Oberleitner (Kommentar zum WRG, 3. Aufl., RZ 2 zu § 27) und Pumberger/Hinterwirth (K6 zu § 27) verwiesen werden. Bei einer wasserrechtlichen Bewilligung handelt es sich grundsätzlich um einen antragsbedürftigen Verfahrensakt; das heißt, das gesamte Verfahren wird nur auf Initiative des Antragstellers durchgeführt. Die Bewilligung selbst stellt nur ein Recht und keine Verpflichtung dar. Somit liegt sowohl die Rechtserlangung als auch die Verfügung darüber alleinig im Bereich des Konsenswerbers bzw. -inhabers. Wenn er kann sich frei entscheiden kann, ob er das Recht ausübt, wird er es auch von sich aus beseitigen können. Auf ein solches Recht kann daher durch eine empfangsbedürftige bedingungsfreie Willenserklärung gegenüber der für die Erteilung zuständigen Behörde, wie dies auch ausdrücklich von der Antragstellerin erfolgt ist, verzichtet werden. Der Verzichtende setzt sich bei weiterführender Ausübung einem Verwaltungsstrafverfahren - bei dem in der Regel bei konsensloser Vorgehensweise höhere Strafen drohen als bei bloßer Nichterfüllung von Auflagen - sowie auch entsprechenden, in den Materiengesetzen vorgesehenen Beseitigungsverfahren und damit verbunden dem Risiko des verlorenen Aufwandes und sonstigen (zumindest vermögenswerten) Nachteilen aus.

Wenn sich die Beschwerdeführerin bei ihren Baumaßnahmen rein auf die rechtskräftige Baubewilligung stützt, so macht sie dies auf eigenes Risiko.

Bei trotzdem erfolgender Bauausführung - unter der Annahme, dass eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht nach wie vor gegeben ist – ist somit von einer konsenslosen Vorgehensweise, auszugehen. Das Wasserrechtsgesetz bietet in § 138 Instrumentarien, um gegen derartiges konsensloses Handeln vorgehen zu können. Durch den erfolgten Verzicht kann auch ohne Weiteres ein wasserpolizeilicher Alternativauftrag im Sinne des § 138 Abs.2 WRG 1959 erteilt werden.

4.6. Schon aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die gewählte Vorgehensweise der belangten Behörde hier mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt die weitere Bauausführung zu unterbinden, im gegenständlichen Fall ein unzulässiges rechtliches Instrumentarium darstellt, wodurch die gesetzte Maßnahme auch mit Rechtswidrigkeit behaftet ist. Damit erübrigt sich auch ein Eingehen auf das weitere Vorbringen der belangten Behörde.

Anzumerken ist aber, dass die Rechtslage mangels Vorjudikatur keinesfalls als klar anzusehen war und durchaus auch Verständnis für die zwischen den Fronten der intervenierenden Nachbarn und der strikt agierenden Beschwerdeführerin stehende belangte Behörde aufgebracht wird und sich aus den Akten auch ergibt, dass die Entscheidung für die gewählte Vorgehensweise keinesfalls leichtfertig getroffen wurde und nicht völlig unvertretbar erscheint.

Da die Wirkungen der Maßnahme noch fortdauern, hat die belangte Behörde in Umsetzung dieser Entscheidung die Baueinstellung aufzuheben und auch die Polizeiinspektion Grieskirchen von einer Überwachung und dem Einschreiten bei Zuwiderhandeln zu entbinden.

Durch den Verzicht der Bewilligung erscheinen auch Verfahren hinsichtlich des geänderten Sachverhaltes einer Bewilligungspflicht und auch die Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens gegen die erteilte wasserrechtliche Bewilligung obsolet. Der Unabhängige Verwaltungssenat wird daher auch diese Entscheidung samt der erfolgten Verzichtserklärung nochmals ausdrücklich dem Verwaltungsgerichtshof zur Information für das bei ihm anhängige Verfahren übermitteln.

5. Gemäß § 79a Abs.1 AVG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß § 79a Abs.2 AVG der Beschwerdeführer die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei.

Nach § 79a Abs.4 AVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs.1 neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat, vor allem die durch die Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz- und den Vorlageaufwand. Nach § 79a Abs.6 AVG ist Aufwandsersatz auf Antrag der Partei zu leisten. Einen solchen allgemeinen Antrag hat die Beschwerdeführerin gestellt.

Nach der am 1. Jänner 2009 in Kraft getretenen UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 beträgt der Ersatz für den Schriftsatzaufwand der Beschwerdeführerin als obsiegende Partei 737,60 Euro.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 84,50 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt der postalischen Ausfertigung für die Beschwerdeführerin bei.

Auch diese Kosten sind vom Rechtsträger der belangten Behörde, da es sich um die Vollziehung eines Bundesgesetzes handelt, somit vom Bund zu tragen. Es war daher der Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde tätig geworden ist, zum Ersatz des Betrages von insgesamt 822,10 Euro zu verpflichten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Leopold Wimmer

VwSen-420707/7/Wim/Pe vom 5. Dezember 2011

Erkenntnis

WRG 1959 §38;

WRG 1959 §138 Abs1;

WRG 1959 §138 Abs2;

VwGG §30

Der Beschluss der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den VwGH bei einer Beschwerde gegen die Bewilligung eines Baus im Hochwasserabflussbereich gem § 38 WRG 1959 bei zwischenzeitigem Verzicht auf diese Bewilligung rechtfertigt nicht die Einstellung des Baus mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt.

Bei Annahme einer konsenslosen Bauausführung wäre mit wasserpolizeilichem Auftrag gem § 138 Abs 1 oder 2 WRG 1959 vorzugehen gewesen.

Beschlagwortung: Maßnahmebeschwerde Baueinstellung

VwGH - aufschiebende Wirkung

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde zurückgewiesen;

VwGH vom 22.03.2012, Zl. 2012/07/0028-5