Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252803/6/Py/Hu

Linz, 16.11.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 11. März 2011, GZ: SV96-322-2010, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 11. März 2011, GZ: SV96-322-2010, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 18 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.b Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I.Nr. 91/2009 21 Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 48 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 4.200 Euro vorgeschrieben.

Im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses wird dem Bw vorgeworfen, er habe als zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortliches Organ der "x", FN x, mit Sitz in x, zu verantworten, dass die x entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen der 21 im Straferkenntnis namentlich angeführten slowakischen Staatsangehörigen, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz – der Fa. x, mit Sitz in der slowakischen Republik, x – im Inland – auf dem Werksgelände x; Baustelle zur Rekonstruktion einer Kesselanlage ("1K6"), von 1.6. bis 31.7.2010 (die unter Pkt. 4., 6. und 11. Genannten von 11.6. bis 31.7.2010; Pkt. 3. von 19.5. bis 31.7.2010; die unter Pkt. 5., 17. und 18. Genannten von 24.5. bis 31.7.2010) als Schlosser (die unter 2., 3., 7., 9. und 21. Genannten als Schweißer) beschäftigt wurden, in Anspruch genommen hat, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt worden ist.

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammenfassend aus, dass die vom Finanzamt Gmunden Vöcklabruck angelastete Übertretung des AuslBG in 21 Fällen vom Bw als gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortliches Organ der x aufgrund der von der Finanzbehörde zutreffenden Darstellung der Rechtslage zu verantworten ist. Ein effektives Kontrollsystem zur Verhinderung unerlaubter Beschäftigung bzw. Inanspruchnahme der Arbeitsleistung von ausländischen Arbeitnehmern sei nicht vorgelegen, da aus den Unterlagen hervorgeht, dass lediglich die von der Firma x zur Verfügung gestellten Anwesenheitslisten und E101-Dokumente kopiert wurden, ohne tatsächlich eigene Kontrollmaßnahmen auf der Baustelle durchzuführen. Hätte seitens der x tatsächlich ein wirksames Kontrollsystem bestanden, hätte rechtzeitig, nämlich vor Arbeitsbeginn, auffallen müssen, dass die slowakischen Staatsangehörigen nicht zum auf besagte Baustelle nach x entsandten Stammpersonal des Subauftragnehmers, der Firma x, gehörten. Der Einwand, die x hätte sich auf die Richtigkeit und Gültigkeit der - vom AMS Vöcklabruck nach mangelhafter Prüfung der Erteilungsvoraussetzungen auch dem nicht zum Stammpersonal der Firma x gehörenden Arbeitskräften - ausgestellten EU-Entsendebestätigungen verlassen dürfen, ist die ständige Rechtsprechung des VwGH entgegen zu halten, dass nur im Fall einer auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten unrichtigen Rechtsauskunft (Anm.: und wohl auch Erledigung) der für den Vollzug des AuslBG zuständigen Behörde im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden können (etwa Erkenntnis vom 18.9.2008, Zl. 2008/09/0187).

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als mildernd die einschlägige Unbescholtenheit des Bw gewertet wurde, erschwerend sei die nicht bloß kurze Dauer der unerlaubten Inanspruchnahme, sodass eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Frage komme, sondern die gesetzliche Mindeststrafe ausgesprochen wurde.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 28. März 2011. Darin bringt der Bw zusammengefasst vor, dass der festgestellte Sachverhalt nicht bestritten wird, allerdings wird darauf verwiesen, dass das AMS richtigerweise die EU-Entsendebestätigungen für die selbstständigen Arbeiter nicht hätte erteilen dürfen. Da das AMS amtliche Entsendebestätigungen ausgestellt hat, habe der Bw auf deren Richtigkeit Vertrauen dürfen, zumal es bereits in den Jahren zuvor nie Beanstandungen gegeben habe. Aufgrund aller der x vorliegenden Unterlagen konnte diese daher jedenfalls darauf vertrauen, dass die x ordnungsgemäß um die EU-Entsendebestätigungen für alle entsendeten Arbeitskräfte angesucht hat und das AMS Vöcklabruck rechtmäßig sämtliche EU-Entsendebestätigungen ausgestellt hat. Die EU-Entsendebestätigungen lagen der x rechtzeitig vor dem Arbeitsbeginn vor, weshalb keine Arbeitskräfte ohne Beschäftigungstitel tätig wurden. Es ist Aufgabe der befugten Behörde, das ist das AMS, zu eruieren, ob sämtliche Voraussetzungen zur Erteilung einer EU-Entsendebestätigung gegeben sind. Indem dieses die Möglichkeit hat, dem Antrag auf Ausstellung von EU-Entsendebestätigungen nicht zu entsprechen und die Ausstellung abzulehnen, muss das AMS zwangsläufig eine Überprüfung vornehmen. Dem AMS waren sogenannte E101-Bestätigungen durch die Firma x vorzulegen. Auch wenn die Firma x gegenständlich die E101-Bestätigungen in slowakischer Sprache vorgelegt hat, so sind diese doch im gesamten EU-Raum systematisch gleich aufgebaut und hätte das AMS bereits auf einen Blick erkennen können, dass es sich um selbstständige Arbeitskräfte handelt. Das AMS hat offenkundig kein Verfahren durchgeführt und auch keine ergänzenden Unterlagen angefordert, sondern – offenbar ohne jegliche Überprüfung – aufgrund des erhobenen Antrags sämtliche Bestätigungen antragsgemäß ausgestellt. Zudem habe es die belangte Behörde unterlassen, die beantragten Beweise zur Unterlassung der Prüfung der Voraussetzungen für die Ausstellung von EU-Entsendebestätigungen durch das AMS aufzunehmen.

 

Weiters führt der Berufungswerber aus, dass zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens behauptet wurde, der Bw habe die vertraglichen Grundlagen zwischen der x und der Firma x nicht umfassend geprüft. Jedoch habe er zu Recht darauf vertraut, dass die behördlichen Bestätigungen des AMS als Grundlage für die rechtmäßige Beschäftigung der ausländischen Arbeitskräfte im Inland dienen, da für alle Arbeitskräfte Beschäftigungstitel eingeholt wurden. Es kann der x – bzw. dem Bw – nicht vorgeworfen werden, nicht auf die amtlichen EU-Entsendebestätigungen vertrauen zu dürfen.

 

In weiterer Folge bringt der Bw ergänzende Ausführungen zum im Unternehmen der x eingerichteten Kontrollsystem vor und führt aus, dass dieses sowohl effizient als auch umfassend eingerichtet wurde.

 

3. Mit Schreiben vom 18. April 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG). Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 Z1 entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

Mit Schreiben vom 3. Mai 2011 gab der Unabhängige Verwaltungssenat dem Finanzamt Gmunden Vöcklabruck als am Verfahren beteiligte Organpartei Möglichkeit, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben. Mit Schreiben vom 16. Mai 2011 übermittelte die belangte Behörde dem  Unabhängigen Verwaltungssenat das ergänzende Berufungsvorbringen des Bw vom 13. Mai 2011 sowie ein vom Berufungswerber vorgelegtes Schreibens des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 10. Mai 2011. Mit Schreiben vom 18. Mai 2011 nahm das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck zum Berufungsvorbringen Stellung und beantragte die Bestätigung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses. Am 24. August 2011 wurden einem Vertreter der Organpartei die vom Bw vorgelegten ergänzenden Unterlagen ausgehändigt.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

4.1. Die slowakische Firma x (in der Folge: Firma x) wurde von der x (in der Folge: x) im Jahr 2010 mit Kesselmontagearbeiten im Zusammenhang mit dem Projekt 1K6 beauftragt. Der Tätigkeitsbereich der Firma x umfasst im Wesentlichen die "Herstellung von Dampfkesseln (ohne Zentralheizungskessel)", die nach der Systematik der ÖNACE unter den Nummerncodes 25.3 bzw. 25.30 bzw. 25.30-0 klassifiziert sind.

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durch das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck auf dem Betriebsgelände der x am 10. Juni 2010 wurde festgestellt, dass die Firma x zur Abwicklung des von der x übernommenen Auftrages neben eigenem Stammpersonal 21 im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses namentlich angeführte slowakische Staatsangehörigen arbeitnehmerähnlich beschäftigt. Für alle bei der Kontrolle angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen – einschließlich der 21 im Strafantrag genannten nicht zum Stammpersonal des Unternehmens gehörenden ausländischen Staatsangehörigen – stellte das Arbeitsmarktservice Vöcklabruck der Firma x aufgrund der Anzeige vom 25. Mai 2010 gemäß § 18 Abs.12 AuslBG am 31. Mai 2010 EU-Entsendebestätigungen aus.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere dem im Akt der belangten Behörde einliegenden Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 9. September 2010 und ist in dieser Form unbestritten.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 32a Abs.6 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl.I.Nr. 91/2009, ist für die Beschäftigung von EU-Bürgern gemäß Abs.1 oder von Drittstaatsangehörigen, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in der tschechischen Republik, in der Republik Estland, in der Republik Lettland, in der Republik Litauen, in der Republik Ungarn, in der Republik Polen, in der Republik Slowenien oder in der slowakischen Republik zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in einem Dienstleistungssektor, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitrittsvertrag (Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte in den Anhängen V und VI, VIII bis X sowie XII bis XIV) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Artikel 49 EG-V zulässig sind, in das Bundesgebiet entsandt werden, § 18 Abs.1 bis 11 anzuwenden. In einem Dienstleistungssektor, in dem Einschränkungen nicht zulässig sind, ist § 18 Abs.12 anzuwenden.

 

Gemäß § 18 Abs.12 Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I 135/2009, ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

 

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs.1 Z1 bis 3 und Abs.2 des Arbeitsvertragsrecht-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

 

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrecht-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs.3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistung in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs.3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

 

Gemäß § 28 Abs.1 Z5 lit.b AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 18 Abs.12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl § 18 Abs.1 Z1 oder 2 nicht erfüllt ist und – im Fall der lit.b – auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

 

5.2. Im gegenständlichen Straferkenntnis wird dem Bw zur Last gelegt, die Firma x habe die Arbeitsleistungen der Firma x in Anspruch genommen, ohne dass für die auf der Baustelle eingesetzten Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde.

Zunächst ist auszuführen, dass – wie auch im Strafantrag zutreffend festgestellt wird - die von der Firma x im Auftrag der x erbrachten Montagearbeiten nicht jenen Dienstleistungssektoren unterliegen, für die nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitrittsvertrag Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV zulässig sind. Somit gelangt für diese Tätigkeiten die Sonderbestimmung des § 32a Abs.6 iVm § 18 Abs.12 AuslBG zur Anwendung und wäre dieses Tatverhalten nach § 28 Abs.1 Z5 lit.b AuslBG unter Strafe gestellt. Der aufgrund der Feststellungen im Strafantrag zur Last zu legende Tatvorwurf hätte daher dahingehend zu lauten, dass die x die Arbeitsleistungen der angeführten Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in der Slowakei zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wurden, in Anspruch genommen hat, obwohl § 18 Abs.12 Z1 oder 2 AuslBG nicht erfüllt waren. Es liegt daher bereits der objektive Tatbestand der dem Bw im gegenständlichen Straferkenntnis zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nicht vor.

 

Die von der belangten Behörde zur Last gelegte Tathandlung ist jedoch auch in subjektiver Hinsicht dem Bw nicht vorzuwerfen. Zum Kontrollzeitpunkt lagen für alle von den Kontrollorganen am Betriebsgelände der x beanstandeten ausländischen Staatsangehörigen EU-Entsendebestätigungen vor, die vom zuständigen Arbeitsmarktservice der Firma x ausgestellt wurden. Die Prüfung der materiellen Voraussetzungen zur Erteilung der EU-Entsendebestätigungen obliegt dem Arbeitsmarktservice. Dieses wäre gehalten gewesen, die vom Antragsteller, der Firma x, vorgelegten Unterlagen einer entsprechenden Prüfung zu unterziehen. Das AMS ist somit zur inhaltlichen Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Erteilung der EU-Entsendebestätigungen zuständig. Eine solche Überprüfung ist dem AMS durch die Einforderung entsprechender Nachweise und Unterlagen auch möglich und zumutbar und ist sie dabei nicht alleine auf – allenfalls unrichtiges – Parteienvorbringen angewiesen. So geht etwa aus den - EU-weit standardisierten – E101-Bescheinigungen (unter Pkt. 2 der Formulare) hervor, ob bzw. bei welchem Arbeitgeber der entsandte Arbeitnehmer beschäftigt ist. Den im vorliegenden Akt einliegenden E101 Bescheinigungen ist zu entnehmen, dass es sich bei den gegenständlichen slowakischen Staatsangehörigen nicht um Arbeitnehmer der Firma x handelt. Bereits aus diesen Unterlagen ist daher erkennbar, inwieweit die Voraussetzung des § 18 Abs.12 Z1 AuslBG bei den angeführten entsandten ausländischen Staatsangehörigen erfüllt ist. Diese Pflicht zur materiellen Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Ausstellung von EU-Entsendebestätigungen kann jedoch nicht – entgegen den Ausführungen der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides – auf den Bw als verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ des Vertragspartners des antragstellenden ausländischen Unternehmens übertragen werden.

 

Indem das zuständige Arbeitsmarktservice durch die Ausstellung von EU-Entsendebestätigungen für die im Straferkenntnis angeführten slowakischen Staatsangehörigen die Konformität der Entsendung bestätigt hat, kommt eine Bestrafung des Bw nicht mehr in Betracht, da dieser davon ausgehen konnte, dass durch die vom AMS ausgestellten Bestätigungen die Inanspruchnahme der Dienstleistungen der Firma x durch die x zu Recht erfolgt.

 

5.3. Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

VwSen-252803/6/Py/Hu vom 16. November 2011

 

Erkenntnis

 

AuslBG §28 Abs12;

AuslBG §32a Abs6

 

Die Prüfung der materiellen Voraussetzungen zur Erteilung der EU-Entsendebestätigungen obliegt dem Arbeitsmarktservice.

Indem das zuständige Arbeitsmarktservice durch die Ausstellung von EU-Entsendebestätigungen für die im Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen die Konformität der Entsendung bestätigt hat, kommt daher eine Bestrafung des Bw nicht mehr in Betracht.

 

 

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