Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240830/2/WEI/Ba

Linz, 25.11.2011

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des Dipl.-Ing. Dr. U T, handelsrechtlicher Geschäftsführer der U GmbH, P ,  L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. Mai 2011, Zl. 0028595/2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 2 Z 4 des Tabakgesetzes (BGBl Nr. 431/1995 idF BGBl I Nr. 120/2008) zu Recht erkannt:

 

 

I.    Die Berufung wird in der Schuldfrage mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Wendung "in der Zeit vom 17.08.2010 bis 01.09.2010, zumindest jedoch" im ersten Absatz des Spruchs zu entfallen hat und dass als verletzte Rechtsvorschrift (Übertretungsnorm) der § 13c Abs 2 Z 4 Tabakgesetz anzusehen ist.

 

      Aus Anlass der Berufung wird die Geldstrafe auf 200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 40 Stunden herabgesetzt.

 

II.  Im erstbehördlichen Verfahren hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 Euro zu leisten. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Kostenbeitrags.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: §§ 64 Abs 1 und 2, 65 VStG.

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden Bw) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Der Beschuldigte, Herr Dipl.-Ing. Dr. U T, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der U GmbH, L, welche Inhaberin des Gastgewerbebetriebes 'C T' im Standort  L, P , ist und somit nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass das Personal dieses Gastlokals nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen wurde, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Gastlokals in der Zeit vom 17.08.2010 bis 01.09.2010, zumindest jedoch an den unten angeführten Tagen nicht geraucht wurde.

 

Die Ausnahmeregelung des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz kommt nicht zur Anwendung, weil es sich beim Nichtraucherbereich mit ca. 35 Verabreichungsplätzen nicht um jenen Raum handelt, in welchem mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze gelegen ist.

Der Raucherbereich befindet sich im größeren Gastraum mit ca. 100 Verabreichungsplätzen.

Weiters stand die zweiflügelige Glastüre, die den Raucher- vom Nichtraucherraum trennt und gewährleisten soll, dass der Rauch nicht in den Nichtraucherbereich dringt, weit offen.

Am 17.08.2010 um 11:45 Uhr wurden im Raucherbereich 3 Gäste beim Rauchen beobachtet. Am 01.09.2010 um 14:00 Uhr wurde im Raucherbereich 1 Gast beim Rauchen beobachtet."

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde § 14 Abs 4 iVm 13c Abs 1 Z 3 und § 13a Abs 1 Z 1 Tabakgesetz (BGBl Nr 431/1995 idF BGBl I Nr. 120/2008) als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung über den Bw nach dem Strafrahmen des § 14 Abs 4 Tabakgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 50 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG der Betrag von 30 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 20. Juni 2011 zugestellt wurde, wendet sich die rechtzeitige per E-Mail am 3. Juli 2011 eingebrachte Berufung gleichen Datums, mit der sinngemäß die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

 

2.1. In seiner Berufung verweist der Bw zunächst auf eine am 9. November 2010 abgegebene Erklärung und meint damit offenbar seine niederschriftliche Einvernahme als Beschuldigter. Zur Begründung führt er dann weiter aus:

 

"In der erwähnten Erklärung vom 9.11.2010 sind die Gründe angeführt, aus denen im gegenständlichen Fall des C T der flächenmäßig kleinere und mit weniger Sitzplätzen ausgestattete Zentralraum als Hauptraum anzusehen ist, wodurch die in der zitierten Bestimmung genannten Bedingungen des Hauptraumes und der Anzahl der Sitzplätze nicht ohne weiteres vereinbar sind.

Es erscheint verständlich, dass aus Sicht der Behörde das Hauptgewicht auf das Kriterium der Anzahl der Verabreichungsplätze gelegt wird, da dieses durch einfaches Abzählen leicht objektivierbar ist. Diese einseitige Betrachtungsweise würde jedoch beispielsweise dazu führen, dass in einem Lokal mit einer kleinen, aber gut besuchten Gaststube und einem größeren, aber schwach frequentierten Speisesaal dieser Speisesaal unbeanstandet als Nichtraucherbereich gewidmet werden könnte. Es entzieht sich meiner Kenntnis, ob solche, meines Erachtens zumindest der Intention des Nichtraucherschutzes widersprechende Zuordnungen von der Behörde als gesetzeskonform angesehen werden.

 

Aus, wie es dem Antragsteller scheint, guten Gründen wurde daher im Tabakgesetz auch die Zuordnung des Hauptraumes, und in den einschlägigen Kommentaren eine Gesamtbetrachtung der jeweiligen örtlichen Gegebenheiten eingefordert, auch wenn diese Kriterien schwieriger zu objektivieren sind, als allein die Zahl der Sitzplätze.

 

Dieser Gesamtbetrachtung folgend wurde für das C T der flächenmäßig kleinere Zentral- und Hauptraum als Nichtraucherbereich festgelegt.

 

Zu der den Raucher- vom Nichtraucherbereich trennenden Glastüre ist auszuführen, dass das Lokal in den Hauptzeiten von gut 60 Gästen pro Stunde besucht wird. Auf Grund der örtlichen Gegebenheiten wird diese Glastüre pro Gast 4-8 mal durchschritten (Gast kommt, Kellner kommt für Bestellung, Gast holt Zeitung, Getränke werden gebracht, Gast geht zu WC, Kellner fragt nach, Gast geht, Tisch wird abgeräumt), wodurch sich pro Stunde durchschnittlich 360 Durchgänge ergeben, im Durchschnitt also alle 10 Sekunden. Aus dieser Abschätzung ist einerseits zu sehen, dass selbst bei einer automatischen Tür, die innerhalb eines bestimmten Intervalls nach Verlassen der den Durchgang querenden Person die Tür verschließt, ein Offenstehen der Türe die Regel und der geschlossene Zustand die Ausnahme wäre. Zu den kontrollierten Zeitpunkten wurde der Regelfall beobachtet.

 

In weiterer Folge ist aus dieser Abschätzung ersichtlich, dass ein zielführender Schutz der Nichtraucher nur durch eine gezielte Luftströmung vom Nichtraucher- zum Raucherbereich gewährleistet werden kann. Aus der Beobachtung ist festzustellen, dass es bei offener Eingangstüre im Inneren des Kaffeehauses zu einer natürlichen Durchlüftung kommt, die immer vom Hauseingang in den Zentralraum und weiter in den Zubau gerichtet ist. Ursache ist vermutlich die Lage des Lokals am fast abgeschlossenen östlichen Ende der P, wo sich der meist aus Westen kommende Wind aufstaut und in den Hauseingang drückt.

 

Aufgrund der beschriebenen Situation und unterstützt durch eine gezielt eingestellte Lüftungsanlage wird durch die getroffene Zuordnung erreicht, dass im Nichtraucherbereich auch bei – teilweise unvermeidlich – offener Zwischentür kein Tabakrauch feststellbar ist. Hingegen würde bei einer gegenüber der festgelegten Zuordnung umgekehrten Widmung des Nichtraucher- bzw. Raucherbereichs aufgrund der beschriebenen natürlichen Gegebenheiten bei jedem Gästewechsel Tabakrauch in den Nichtraucherbereich gelangen.

 

Naturgemäß können solche ortspezifischen Gegebenheiten im Tabakgesetz nicht explizit angeführt sein, sie sind aber Teil der erwähnten Gesamtbetrachtung. Der Antragsteller regt an, anstatt der Fixierung auf die Anzahl der Verabreichungsplätze als einziges zahlenmäßiges Kriterium der Gesamtbetrachtung des Antragstellers zu folgen. Aus dieser Betrachtung erfolgte die Zuordnung des Nichtraucher- und des Raucherbereiches durchaus im Sinne des Nichtraucherschutzes und somit des Tabakgesetzes. Es wird daher beantragt, die Strafverfügung ersatzlos aufzuheben."

 

2.2. In der aus Anlass der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6. September 2010 erfolgten niederschriftlichen Beschuldigtenvernehmung führte der Bw unter Bezugnahme auf Erläuterungen zum Tabakgesetz betreffend die Kriterien für den übergeordneten Hauptraum aus, dass diese Kriterien durch die Aufteilung des gegenständlichen Lokales in Nichtraucher- und Raucherbereich erfüllt wären. Der Raucherbereich befinde sich zwar im flächenmäßig größeren und mit mehr Verabreichungsplätzen ausgestatteten Zubau, sei jedoch dem im Hauptgebäude liegenden zentralen Raum in Bezug auf Ausstattung, Zugänglichkeit, Arbeitnehmerschutz, Denkmalschutz und Baugeschichte untergeordnet. Dieser Zentralraum werde von den Gästen vom Haupteingang kommend zuerst betreten. Auch liege die Küche an diesen Raum angrenzend. Das Lokal ließe sich ohne den Zubau ohne Weiteres betreiben. Der Zentralraum sei ein unverzichtbarer Bestandteil der Betriebsanlage. Einen der Schwerpunkte der Schwerpunkte der gastronomischen Tätigkeit stelle das Frühstücksbuffet dar, das im Zentralraum angerichtet werde und vor allem jüngere, neue Gästeschichten anspreche. Aus diesen Gründen sei in gesamtheitlicher Betrachtung der Zentralraum als Hauptraum und somit als Nichtraucherbereich festgelegt worden.

 

Zum Vorwurf des Offenstehens der zweiflügeligen Glastüre, die den Raucher- vom Nichtraucherraum trennt, gab der Bw an:

 

"Die Tür ist bei schwacher Auslastung geschlossen. Bei starker Gästefrequenz sie jedoch offen, weil sie von den Gästen und dem Servicepersonal in kurzen Abständen durchschritten wird. Die Tür muss händisch geschlossen werden. Aber auch automatische Türen schließen nur in einem gewissen Intervall."

 

2.3. Die belangte Behörde hat begründend zu dem im Spruch (und mit Aufforderung zur Rechtfertigung) angelasteten Sachverhalt auf den Amtsbericht vom 19. August 2010 des Erhebungsdienstes des Magistrats Linz und eine Anzeige vom 5. September 2010 hingewiesen. Nach durchgeführter Beschuldigteneinvernahme hielt die Behörde den dargestellte Sachverhalt auf Grund der Aktenlage für erwiesen. Der Bw habe nicht bestritten, dass es sich beim Nichtraucherbereich nicht um jenen Raum handelt, in welchem mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränke vorgesehenen Verabreichungsplätze gelegen sind. Auch werde zugestanden, dass die den Raucher- vom Nichtraucherraum trennende Tür zumindest bei starker Gästefrequenz offen stehe.

 

Die belangte Behörde gibt dann die einschlägigen Bestimmungen des Tabakgesetzes wieder und verneint nach den vorhandenen Verabreichungsplätzen im Lokal die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des § 13a Abs 2 Tabakgesetz weshalb das Rauchen im Lokal verboten gewesen sei. Zu den angeführten Zeitpunkten seien Gäste beim Rauchen beobachtet worden und sei die Glasflügeltüre überdies nicht geschlossen gewesen.

 

Zum Verschulden wird auf die Begehung eines Ungehorsamsdelikts iSd § 5 Abs 1 VStG durch den Bw hingewiesen, wobei dieser mit seiner Rechtfertigung den Schuldentlastungsbeweis nicht erbringen habe können.

 

3. Die belangte Behörde hat die Berufung und ihren Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung mit der Mitteilung vorgelegt, dass die Erlassung einer Berufungsvorentscheidung nicht beabsichtigt sei. Im Übrigen wurde auf die Begründung im Straferkenntnis verwiesen. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsichtnahme in die Berufung und den vorgelegten Strafakt einen im Wesentlichen geklärten Sachverhalt vorgefunden, weshalb im Berufungsverfahren nur Rechtsfragen zu beurteilen waren.

 

Der im Spruch angelastete Sachverhalt wurde vom Bw nicht bestritten. Er erscheint nach Ausweis der Aktenlage bis auf den Tatzeitraum unproblematisch. Ein Beweisergebnis für den Umstand, dass während des gesamten Zeitraumes vom 17. August bis 1. September 2010 täglich im Lokal unbeanstandet von Gästen geraucht wurde, ist nicht aktenkundig. Dies konnte die belangte Behörde nur als naheliegend vermuten, was aber als Schuldbeweis nicht ausreicht. Deshalb sieht sich der erkennende Verwaltungssenat insofern zur Einschränkung des Spruches veranlasst.

 

Nach dem Erhebungsbericht des Magistrats Linz vom 19. August 2010 ist davon auszugehen, dass das C T eine Lokalität mit 2 Räumen ist, wobei man zunächst über den Haupteingang in einen denkmalgeschützten und als Nichtraucherraum verwendeten Raum mit Nutzfläche von 104 m2 und dann durch eine zweiflügelige Glastüre zum baulich abgetrennten Raucherraum gelangt, der laut Erhebungsbericht eine Nutzfläche von 133 m2 hat. Bei der amtlichen Kontrolle am 17. August 2010 ab 11:45 Uhr war die zweiflügelige Glastüre zwischen Raucher- und Nichtraucherraum durchgehend über einen Zeitraum von 30 Minuten geöffnet.

 

In der Anzeige vom 6. September 2010 wegen Übertretung des Tabakgesetzes betreffend Wahrnehmungen vom 1. September 2010 um 14:00 Uhr wird über einen kleineren Durchgangsraum und einen angrenzenden größeren Raum mit mindestens doppelt so vielen Verabreichungsplätzen und Aschenbechern auf allen Tischen und eine Person berichtet, die unbeanstandet rauchte. Die Verbindungstüre sei dabei ständig geöffnet gewesen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 14 Abs 4 Tabakgesetz (BGBl Nr. 431/1995 idF BGBl I Nr. 120/2008) begeht eine Verwaltungsübertretung – sofern die Tat keine gerichtlich strafbare Handlung oder eine strengere Verwaltungsübertretung bildet - und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen,

 

wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt.

 

Gemäß § 13c Abs 1 Tabakgesetz haben im Fall der Z 3 die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 leg.cit. für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

 

Nach § 13c Abs 2 Z 4 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird.

 

Nach § 13a Abs 1 Tabakgesetz gilt im Fall der Z 1 (Gastgewerbe nach § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994: Verabreichung von Speisen jeder Art und Ausschank von Getränken) unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen  und der §§ 12 und 13 in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Gastronomie Rauchverbot.

 

Nach der Bestimmung des § 13a Abs 2 Tabakgesetz können als Ausnahme vom Verbot des § 13 a Abs 1 leg.cit. in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Nach dem 2. Satz des § 13a Abs 2 leg.cit. muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

 

Aus den Erläuterungen der Regierungsvorlage (610 BlgNR 23. GP, 6) zu dem mit Novelle BGBl I Nr. 120/2008 eingeführten § 13a ergibt sich dazu:

 

"Mit Abs 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs. 2 kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmten Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und Ausstattung der Räume bzw. deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als 'übergeordnet' eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts."

 

4.2. Für die nach den konkreten Verhältnissen zu beurteilende Frage des Hauptraumes sind die maßgebenden Kriterien im Rahmen einer Gesamtbetrachtung insbesondere die Flächengröße, die Lage, die Ausstattung und Zugänglichkeit des zu beurteilenden Raumes und der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit (vgl VwGH 24.05.2011, Zl. 2011/11/0032).

 

Im vorliegenden Fall ist der Raucherraum unstrittig der in der Fläche deutlich größere Raum mit mehr als doppelt so vielen Verabreichungsplätzen wie der Nichtraucherraum, der als Durchgangsraum – der Bw spricht von Zentralraum - passiert werden muss, bevor man den Raucherraum durch eine zweiflügelige Glastüre betreten kann. Als Argumente für den Nichtraucherraum (Zentralraum) als Hauptraum bringt der Bw vor, dass der denkmalgeschützte Zentralraum vom Haupteingang kommend zuerst betreten wird und dass die Küche an diesen Raum angrenze, während es sich beim Raucherraum um einen Zubau handle, ohne den das Lokal ohne Weiteres betrieben werden könnte. Der Zentralraum sei unverzichtbarer Bestandteil der Betriebsanlage und werde dort auch das Frühstücksbuffet angerichtet, das "einen der Schwerpunkte der gastronomischen Tätigkeit" darstelle. Andererseits schildert der Bw vor allem in der Berufung eine so starke Gästefrequenz von und in den als Raucherraum gewidmeten Zubau, dass in Hauptzeiten 360 Durchgänge pro Stunde im Durchschnitt erfolgen würden, wodurch die Glastüre wiederum durchschnittlich alle 10 Sekunden durchschritten werde. Daraus könne man ersehen, dass – selbst bei einer automatischen Türe - ein Offenstehen der Türe die Regel und der geschlossene Zustand die Ausnahme sei. Zu den Kontrollzeitpunkten wäre der Regelfall beobachtet worden.

 

Mit dieser Darstellung hat der Bw allerdings selbst ein starkes Argument dafür geliefert, dass der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit zu den Hauptzeiten im Zubau stattfindet. Das Frühstücksbuffet im Zentraltraum vermag daran nichts zu ändern. Seine Argumente für den Zentralraum als Hauptraum sind daher insgesamt eher nicht überzeugend. Vor allem kommt es für die gastronomische Tätigkeit auch nicht auf den Denkmalschutz an.

 

4.3. Die Frage des Hauptraumes kann aber letztlich aus den folgenden Gründen dahingestellt bleiben:

 

Wie auch die Gesetzesmaterialien zeigen, gilt gemäß § 13a Abs 1 Tabakgesetz als Regel ein Rauchverbot in allen Räumen, die der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienen. Eine Ausnahme von dieser Regel normiert für den gegenständlichen Fall eines Gastgewerbebetriebs mit mehr als einem Gastraum der § 13a Abs 2 Tabakgesetz. Dabei verlangt dieser Ausnahmetatbestand im ersten und im zweiten Satz kumulativ die Erfüllung mehrerer Voraussetzungen (vgl VwGH 29.03.2011, Zl. 2011/11/0035).

 

Nach dem zweiten Satz des § 13a Abs 2 Tabakgesetz muss nicht nur der Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, es darf auch nicht mehr als die Hälfte der Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet ist. Selbst wenn der Bw mit Recht den vom Haupteingang zu betretenden Nichtraucherraum als Hauptraum gewidmet haben sollte, erfüllt er die weiteren Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes dennoch nicht, weil im größeren Raucherraum mehr als doppelt so viele Verabreichungsplätze für Speisen und Getränke vorhanden sind, als im Nichtraucherraum. Der Anregung des Bw, seiner Gesamtbetrachtung zu folgen, anstatt auf die Anzahl der Verabreichungsplätze abzustellen, kann nicht entsprochen werden, weil sie eindeutig dem Gesetz widerspricht, das insofern auch keinerlei Ermessensspielraum einräumt.

 

Obwohl es für den vorliegenden Fall darauf nicht mehr ankommt, sei der Vollständigkeit halber zur offenstehenden Glasflügeltüre noch angemerkt, dass der Bw auch mit seinen Ausführungen zur angeblich besonderen Lüftungssituation im C T nicht das aus dem Gesetz und den Materialien abzuleitende Erfordernis der abgetrennten Raucherzone umgehen kann (vgl dazu VwGH 29.03.2011, Zl. 2011/11/0035). Auch eine dem Nichtraucherschutz dienende Durchlüftung bei offener Eingangstüre und bestimmtem Wind mit gezielt eingestellter Lüftungsanlage genügt nach dem Willen des Gesetzgebers nicht für die Erfüllung des Ausnahmetatbestands vom Rauchverbot. Es ist vielmehr eine bauliche Trennung vorzunehmen und zusätzlich ein Zustand zu gewährleisten, dass Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt. Eine andauernd offen stehende Flügeltür entspricht auch bei günstigen Lüftungsverhältnissen nicht diesen strengen Anforderungen.

 

Im Ergebnis ist daher der belangten Behörde beizupflichten, dass die Ausnahmeregelung des § 13a Abs 2 Tabakgesetz im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung gelangte und daher im gesamten Lokal der Grundsatz des Rauchverbots galt. Der Bw war als Geschäftsführer der Gastgewerbeinhaberin U GmbH gemäß § 9 Abs 1 VStG dafür verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, dass diesem Rauchverbot nicht zuwidergehandelt wird, was aber nach dem aktenkundigen Sachverhalt jedenfalls am 17. August und am 1. September 2010 geschehen ist. Mit seiner Verantwortung konnte er nicht glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften keine Verschulden trifft. Deshalb ist zumindest von der fahrlässigen Begehung des gegenständlichen Ungehorsamsdeliktes iSd § 5 Abs 1 VStG auszugehen.

 

Es war daher der Schuldspruch mit der vorgenommenen Einschränkung der Tatzeit und der Maßgabe, dass nach der Strafnorm des § 14 Abs 4 Tabakgesetz als Übertretungsnorm gegenständlich der § 13c Abs 2 Z 4 Tabakgesetz und nicht der § 13c Abs 1 Z 3 Tabakgesetz anzusehen ist (vgl VwGH 24.05.2011, Zl. 2011/11/0032), zu bestätigen.

 

4.4. Bei der Strafbemessung war mit der belangten Behörde von den Angaben des Bw auszugehen, der mit Schreiben vom 23. November 2011 seinen Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2009 über eine Jahreseinkommen von 11.886,27 vorlegte und auf seine Unterhaltspflicht für drei Kinder hinwies. Die von ihm geleitete Betriebsgesellschaft U GmbH habe 2009 mit einem sechsstellig negativen Ergebnis abgeschlossen, weshalb sich aus dieser Tätigkeit kein Einkommen ergaben habe. Auch ein relevantes Vermögen hat die belangte Behörde nicht angenommen.

 

Mildernd wurde die Unbescholtenheit und erschwerend kein Umstand gewertet. Der Rechtsirrtum war dem Bw vorwerfbar, weil ihn gerade als Unternehmer besondere Erkundigungspflichten hinsichtlich der seine Berufsausübung betreffenden Vorschriften treffen. Grundsätzlich darf sich ein Beschuldigter bei unsicherer Rechtslage nicht einfach für die günstigere Variante entscheiden, ohne kompetente Rechtsauskünfte einzuholen (vgl Hauer/Laukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] E 160 zu § 5 VStG). Die Rechtsauffassung des Bw war aber auch nicht von vorneherein unvertretbar, weshalb sein Verschulden als nicht so erheblich anzusehen ist.

 

Im Hinblick auf die ungünstigen persönlichen Verhältnisse des Bw und die nunmehr zeitlich eingeschränkte Anlastung hält der erkennende Verwaltungssenat eine Geldstrafe in Höhe von 10 % des anzuwendenden Strafrahmens für angemessen und in präventiver Hinsicht ausreichend. Es war daher die Geldstrafe auf 200 Euro herabzusetzen. Die Ersatzfreiheitsstrafe war gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG innerhalb von 2 Wochen festzusetzen. Sie war unter Berücksichtigung der gegebenen Strafzumessungsgründe auf 40 Stunden zu reduzieren.

 

5. Bei diesem Ergebnis reduziert sich der gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG vorzuschreibende Kostenbeitrag im erstbehördlichen Strafverfahren auf 20 Euro (10 % der Geldstrafe). Im Berufungsverfahren entfällt gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. W e i ß

 

 

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