VwSen-730322/2/BP/Jo

Linz, 05.12.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von Serbien, vertreten durch X, Rechtsanwältin in X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 3. März 2011, AZ.:1068742/FRB, betreffend die Verhängung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

II. Der Berufungsantrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der in Rede stehenden Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Entscheidungsgründe

1.1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 3. März 2011, AZ.: 1068742/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis des § 60 Abs. 1 und 2 Z. 1 iVm. § 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich verhängt.

Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bw, ein Staatsangehöriger von Serbien, bislang wie folgt verurteilt worden sei:

1.) rechtskräftiges Urteil des LG Salzburg vom 18. Februar 2004, zu 39 HV 186/03z, wegen des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 2. und 4. Fall, Abs. 3 1. Fall SMG, teils iVm. § 12 2. und 3. alternative StGB sowie des Vergehens nach § 28 Abs. 1 SMG,

Freiheitsstrafe von 15 Monaten, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren;

2.) Urteil des LG Salzburg vom 4. November 2008 (rk. Seit 10. November 2008) zu 40 HV 145/08k, wegen des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127 und 128 Abs. 1 Z. 4 StGB, wegen der Vergehen des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs. 1 StGB und des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs. 1 StGB,

Freiheitsstrafe von 7 Monaten, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren;

3.) rechtskräftiges Urteil des LG Wels vom 3. Dezember 2010, zu 15 HV 136/10h, wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 2. und 3. Fall, Abs. 2 Z. 1 und Abs. 4 Z. 3 SMG iVm. § 15 Abs. 1 StGB, als Beteilgter gemäß § 12 2. Alternative StGB, wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall sowie Abs. 2 Z. 1 und 3 SMG, wegen des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 18 Abs. 1 2. und 3. Fall SMG, wegen der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z. 1 1. und 2. Fall, Abs. 2 SMG,

Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 8 Monaten.

In der Folge gibt die belangte Behörde einen groben Überblick über die einzelnen Straftaten.

Der Bw habe - rechtsfreundlich vertreten – eine Stellungnahme zum beabsichtigten Aufenthaltsverbot abgegeben und darin ua. angeführt, dass er seit seiner Geburt in Österreich lebe, in Salzburg die Volks- und Hauptschule sowie in X den Polytechnischen Lehrgang absolviert habe. Die Eltern des Bw seien in X, seine Gattin sowie die am X geborene gemeinsame Tochter (serbische Staatsangehörige) in X wohnhaft. Bis zur Verurteilung am 8. August 2010 sei der Bw in einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis gestanden. Nachdem die gesamte Familie des Bw im Bundesgebiet lebe, er hier ununterbrochen seit der Geburt aufhältig gewesen sei und aufgrund seiner durchgängigen Beschäftigung nie Arbeitslosengeld bezogen habe, hoffe er nach Entlassung aus der Strafhaft in Österreich verbleiben und arbeiten zu können.

1.1.2. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde ua. aus, dass dem Bw aufgrund seines langjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet, seiner Eingliederung im Arbeitsprozess und seinen unbestrittenen Deutschkenntnissen ein hoher Grad an Integration zugemessen werden könne. Die soziale Integration sei jedoch durch die mit der Suchtgiftkriminalität verbundene hohe Sozialschädlichkeit des Fehlverhaltens stark gemindert.

In Anbetracht der großen Gefährlichkeit des Suchtgifthandels sei die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes jedenfalls geboten. Dieses sei zum Schutz der Gesundheit von Menschen und zur Verhinderung strafbarer Handlungen unbedingt erforderlich und auch verhältnismäßig, da die öffentlichen die persönlichen Interessen des Bw am Verbleib im Bundesgebiet überwiegen würden. Ein rigoroses Vorgehen gegen Suchtgiftdelikte jeglicher Art sei unbedingt geboten, da ein ansteigender Drogenkonsum verheerende Folgen für die Gesellschaft und hier vor allem für Jugendliche mit sich bringe.

Dem Bw sei auch vorzuwerfen, dass ihn die erste Verurteilung wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nicht von einer weiteren Begehung der Tat abgehalten habe. Auch gehe vom Bw eine erhebliche Gefahr für den Schutz des Eigentums anderer aus, wie die Diebstähle der 24 Paletten Laminatboden und der 27 LKW-Reifen belegen würden.

Dass das Aufenthaltsverbot massiv in das Privat- und Familienleben des Bw – vor allem hinsichtlich der in X lebenden Gattin und Tochter – eingreife, sei der Behörde voll bewusst. Dennoch scheine unter Berücksichtigung der oa Umstände auch in Hinblick auf § 60 Abs. 1 FPG iVm. § 66 Abs. 1 und 2 FPG und Art. 8 EMRK die Erlassung des Aufenthaltsverbotes als erforderlich.

Das Aufenthaltsverbot sei unbefristet zu erlassen gewesen, weil aufgrund der vom Bw begangenen Handlungen und der großen Wiederholungsgefahr bei Suchtgiftdelikten derzeit noch nicht abzusehen sei, wann die Gründe, die für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblich seien, wegfallen werden.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seine rechtsfreundliche Vertreterin rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 22. März 2011.

Eingangs werden die Berufungsanträge auf Aufhebung des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes bzw auf dessen Befristung, in eventu auf Aufhebung und Zurückverweisung gestellt.

In der Berufung wird dem im angefochtenen Bescheid dargestellten Sachverhalt im Grunde nicht entgegengetreten, jedoch betont, dass der Bw in Österreich geboren und aufgewachsen, somit nicht bloß integriert, sondern hier verwurzelt sei. Anschließend weist der Bw auf die in seinem Fall besonders stark ausgeprägten Elemente der Bindung zu Österreich hin und vermeint auch, dass die belangte Behörde nicht entsprechend auf den Umstand seiner Drogenabhängigkeit, der ursächlich für die begangenen Straftaten gewesen sei, eingegangen sei.

2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vor.

Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion – nach In-Krafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter dem Punkt 1.1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen Sachverhalt aus.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 63 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 38/2011, kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Gemäß § 63 Abs. 2 FPG sind bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.

Gemäß § 63 Abs. 3 FPG ist ein Aufenthaltsverbot gemäß Abs. 1 in den Fällen des
§ 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

3.1.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass der Bw über einen Aufenthaltstitel verfügt, weshalb grundsätzlich die oben genannten Bestimmungen zur Prüfung des Aufenthaltsverbotes heranzuziehen sind.

Allerdings ist davor noch auf die besonderen Ausschließungsgründe des § 64 FPG einzugehen.

3.2.1. Gemäß § 64 Abs. 1 FPG darf gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, eine Ausweisung gemäß § 62 und ein Aufenthaltsverbot gemäß § 63 nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

Im vorliegenden Fall kommen beide Alternativen dieser Bestimmung zur Anwendung.

3.2.2.1. Durch die Novelle des Fremdenpolizeigesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 wurde der vormalige § 61 Z. 3 und 4 in der eben dargestellten Version neu gefasst.

Wies § 61 Z. 4 noch die Einschränkung auf "es sei denn, der Fremde wäre wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu mehr als einer unbedingten 2-jährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden", besteht gerade diese Einschränkung in der nunmehrigen Fassung nicht mehr. Es folgt daraus, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unter § 64 Abs. 1 FPG zu subsumierende Personen – wie oben gezeigt - generell nicht mehr zulässig ist.

3.2.2.2. Zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung konnte die belangte Behörde also noch zurecht von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Maßnahme ausgehen, da im Übrigen der vorliegende Sachverhalt fraglos geeignet war, eine besonders hohe und weiterhin negative Gefährlichkeitsprognose hinsichtlich des Bw, der jahrelang in der Suchtgiftkriminalität und deren Umfeld verhaftet war, anzunehmen und dazu eine mehr als 2-jährige unbedingte Freiheitsstrafe vorliegt. Mangels Erforderlichkeit wird hier jedoch keine Feststellung zur Interessensabwägung nach § 66 FPG (in der vorhergehenden Fassung) getroffen.

3.2.3.1. Vorab ist – im Hinblick auf Z. 1 bezüglich der hiebei heranzuziehenden Fassung des § 10 Abs. 1 StbG festzustellen:

Der unter der Überschrift "Verweisungen" stehende § 124 FPG normiert, dass, soweit in diesem Bundesgesetz auf Bestimmungen anderer Bundesgesetze verwiesen wird, diese in ihrer jeweils geltenden Fassung anzuwenden sind.

Die Kompetenzgrundlage für das Staatsbürgerschaftsgesetz stellt Art. 11 Abs. 1 Z 1 B-VG dar. Demnach obliegt die Gesetzgebung in Angelegenheiten der Staatsbürgerschaft dem Bund. § 124 FPG ist daher grundsätzlich bei Verweisungen auf das Staatsbürgerschaftsgesetz anzuwenden.

§ 64 Abs. 1 Z 1 FPG verweist jedoch ausdrücklich auf § 10 Abs. 1 StbG, BGBl. Nr. 311. Es ist daher vom Vorliegen einer lex specialis auszugehen und § 10 Abs. 1 leg cit in der explizit verwiesenen Fassung anzuwenden. Dies insbesondere auch deshalb, weil der Wortlaut der beiden widersprüchlichen Bestimmungen seit der Stammfassung des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl Nr. 100/2005, unverändert geblieben ist und die Bestimmungen zeitgleich in Kraft getreten sind.

3.2.3.2. § 10 Abs. 1 StbG in der Fassung BGBl. Nr. 311 lautet:

"Die Staatsbürgerschaft kann einem Fremden verliehen werden, wenn

1. er seit mindestens zehn Jahren ununterbrochen seinen ordentlichen Wohnsitz im Gebiet der Republik hat;

2. er durch ein inländisches Gericht

a) weder wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten

b) noch wegen eines Finanzvergehens zu einer Freiheitsstrafe rechtskräftig verurteilt worden ist;

hiebei stehen der Verleihung der Staatsbürgerschaft auch Verurteilungen wegen einer strafbaren Handlung entgegen, die der Fremde vor der Vollendung des 18. Lebensjahres begangen hat; (BGBl. Nr. 170/1983, Art. I Z 8)

3. gegen ihn nicht

a) wegen des Verdachtes einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen, die mit einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten bedroht sind, noch

b) wegen des Verdachtes eines mit Freiheitsstrafe bedrohten Finanzvergehens bei einem inländischen Gericht ein Strafverfahren anhängig ist; (BGBl. Nr. 170/1983, Art. I Z 8)

4. er nicht von einem ausländischen Gericht wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten rechtskräftig verurteilt worden ist, die strafbaren Handlungen auch nach inländischem Recht gerichtlich strafbar sind und die Verurteilung in einem den Grundsätzen des Art. 6 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entsprechenden Verfahren ergangen ist; (BGBl. Nr. 202/1985, Art. I Z 6)

5. gegen ihn kein Aufenthaltsverbot besteht; (BGBl. Nr. 703/1974, Art. I Z 1)

6. er nach seinem bisherigen Verhalten Gewähr dafür bietet, daß er zur Republik Österreich bejahend eingestellt ist und keine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit bildet;

7. sein Lebensunterhalt hinreichend gesichert ist oder er sich ohne sein Verschulden in einer finanziellen Notlage befindet und

8. er nicht mit fremden Staaten in solchen Beziehungen steht, daß die Verleihung der Staatsbürgerschaft die Interessen oder das Ansehen der Republik schädigen würde."

3.2.3.3. Nun ergibt sich aber aus dem Sachverhalt, dass der Bw bereits seit dem Jahr 1984 legal in Österreich aufhältig war und erst im Jahr 2004 erstmals strafgerichtlich verurteilt wurde. In diesem 20-jährigen Zeitraum hätte ihm gemäß den Bestimmungen des Staatsbürgerschaftsgesetzes die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen werden können.

Daraus folgt aber, dass § 64 Abs. 1 Z. 1 FPG zur Anwendung gebracht werden muss.

3.2.4. Aber auch die zweite Alternative des § 64 Abs. 1 FPG ist im konkreten Fall als gegeben zu erachten, zumal der Bw nicht nur von Klein auf, sondern schon ab seiner Geburt im Inland aufgewachsen ist.

3.3.1. Nachdem also sowohl Z. 1 als auch Z. 2 des § 64 Abs. 1 FPG auf den Bw anzuwenden sind, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw nach nunmehriger Rechtslage nicht zulässig. Es war daher der angefochtene Bescheid – ohne auf die weiteren Berufungsgründe einzugehen – ersatzlos aufzuheben.

3.3.2. Nachdem der Bw offenkundig der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist, konnte gemäß § 67 Abs. 5 iVm. § 59 Abs. 1 FPG auf die Übersetzung des Spruchs und der Rechtsmittelbelehrung verzichtet werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.