Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252739/12/Py/Hu

Linz, 22.11.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die auf die Strafhöhe eingeschränkte Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 9. Februar 2011, GZ: SV96-200-2009-Di, wegen einer Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14. Oktober 2011 zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden, herabgesetzt.

 

II.        Der Beitrag der Berufungswerberin zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde verringert sich auf 50 Euro. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 9. Februar 2011, GZ: SV96-200-2009-Di, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Aufgrund von Erhebungen der Fremdenpolizei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn wurde festgestellt, dass Sie als Verantwortliche der Firma x in x, zu verantworten haben, dass die Firma nachstehende ausländische Staatsbürgerin ohne das Vorliegen einer Bewilligung oder einer Erlaubnis nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt hat, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Namen und Geburtsdatum des Ausländers: x, geb. x,

Staatsangehörigkeit: Rumänien.

 

Ort der Beschäftigung: x

Tatzeit: jedenfalls vom 01.12.2008 bis 14.07.2009

Beschäftigung: Prostituierte."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen an, dass im gegenständlichen Fall von einer zumindest arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit auszugehen sei, da Frau x in ihrer Aussage vom 14.7.2009 angegeben habe, keine Miete für die Zimmerbenützung zu bezahlen, sich weitestgehend an fixe Arbeitstage (Donnerstag, Freitag und Samstag) zu halten und einen vorgegebenen "Clubpreis", der für alle Damen gleich sei, vom Kunden zu verlangen. Weiters zahle der Gast nicht bei den Damen, sondern beim Barmann, welcher den Damen die entsprechenden Anteile täglich ausbezahle. Auch gebe es einen Dienstplan, der vom Barmann geführt werde. Diese Umstände rechtfertigen jedenfalls die Annahme einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit. Daran ändern auch die Tatsachen nichts, dass Frau x in ihrer Zeiteinteilung grundsätzlich relativ frei sei und dass sie die Betriebsmittel (Kondome etc.) sowie ihre Arbeitskleidung – wohl im eher geringen finanziellen Ausmaß – selber kaufe.

 

Auch wenn der Bw seitens des Finanzamtes, des AMS sowie der GKK in steuerlicher und sozialrechtlicher Hinsicht die Auskunft erhalten habe, dass Prostituierte als Selbstständige zu behandeln seien, liege hinsichtlich des AuslBG eine unbefugte Beschäftigung von Frau x vor, da keine der Voraussetzungen des § 3 Abs.1 AuslBG gegeben sei. Das getätigte Vorbringen konnte die Bw daher nicht entlasten.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass bereits zwei einschlägige Verwaltungsstrafen vorliegen und die Strafe den bekannt gegebenen Einkommens- und Vermögensverhältnissen entspricht. Außerdem sei ohnehin nur die Mindeststrafe verhängt worden und erscheint diese daher tat- und schuldangemessen.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass der gegenständliche Tatvorwurf nicht gerechtfertigt sei, weil Frau x nicht von der GmbH beschäftigt worden sei. Vielmehr ist sie aufgrund der in der Berufung ausführlich angeführten Tätigkeitsmerkmale als selbstständig tätig anzusehen. 

 

Auch von der Zentrale des AMS in Linz sei bestätigt worden, dass Prostituierte keine Beschäftigungsbewilligung erhalten können, sondern selbstständig seien. Auch bei der GKK Braunau sei die Auskunft erhalten worden, dass selbst für österreichische Prostituierte eine Anmeldung als unselbstständig Erwerbstätige nicht möglich sei, dasselbe gelte naturgemäß für eine Ausländerin. Prostituierte können sich nur als Selbstständige bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft anmelden. Dass auf die Tätigkeit dieser rumänischen Staatsangehörigen das Einkommenssteuergesetz angewendet werde und zwar in der Form, wie sich dies aus den Stellungnahmen des Finanzamtes ergebe, zeige deutlich, dass eine selbstständige Tätigkeit vorliege, ebenso die Tatsache, dass Frau x nach dem GSVG und nicht nach dem ASVG sozialversichert ist und die Beiträge vierteljährlich an die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft leistet.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Braunau lasse im vorliegenden Straferkenntnis das Argument des Bw unwidersprochen, dass die Prostituierte keinen in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 1.10.2009 genannten Beschäftigungstitel erlangen könne, ziehe aber daraus nicht die notwendigen rechtlichen Konsequenzen. Schaffe der Gesetzgeber nicht die entsprechenden rechtlichen Voraussetzungen für eine Tätigkeit, könne es auch nicht strafbar sein, diese Tätigkeit auszuüben. Die vorliegende Bestrafung bedeute in letzter Konsequenz das Verbot der Ausübung der Prostitution in einem Bordell. Da der Bw die steuerrechtliche Komponente der Tätigkeit von Frau x mit dem Finanzamt lückenlos abgeklärt habe und den monatlichen Betrag von 250 Euro gewissenhaft an das Finanzamt für diese Ausländerin abführe, stehe für ihn zweifelsfrei fest, dass die Prostituierten selbstständig seien und somit kein Arbeitsverhältnis bzw. ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliege.

 

Beantragt wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

 

3. Mit Schreiben vom 7. März 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14. Oktober 2011, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungs­übertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG mit der im Berufungsverfahren wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz zu VwSen-252738, 252740, 242741, 252744 und 252745 anberaumten mündlichen Berufungs­verhandlung durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung hat der Rechtsvertreter der Bw als Parteienvertreter teilgenommen, als Zeuge wurde Herr x einvernommen. Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage schränkt der Rechtsvertreter der Bw die gegenständliche Berufung auf die verhängte Strafhöhe ein. Die Einvernahme der als Zeugin geladenen und zur Verhandlung erschienen gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen konnte daher entfallen.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Da sich die Berufung nunmehr ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

5.2. Zunächst ist anzuführen, dass die als strafsatzerhöhend von der belangten Behörde gewertete einschlägige Vorstrafe zum Tatzeitpunkt noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Im Berufungsverfahren ergaben sich zudem Milderungsgründe, die unter Anwendung des § 20 VStG eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe unter die gesetzliche Mindeststrafe rechtfertigen. So konnte die Bw nachweisen, dass sie sich intensiv um eine rechtskonforme Vorgangsweise bemüht hat und die Abwicklung im Unternehmen inzwischen zudem umgestellt wurde. Weiters war die Bw in die geschäftlichen Belange der Unternehmens nie aktiv involviert, ist inzwischen gänzlich ausgeschieden und hat sich seit der Tat wohlverhalten. Auch ist die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens als mildernd zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR). Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates mehr als zwei Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe konnte daher unter Anwendung des § 20 VStG (außerordentliches Milderungsrecht) die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro herabgesetzt werden, zumal Erschwerungsgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind.

 

6. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

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