Linz, 02.12.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels, 4601 Wels, Dragonerstr. 31, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried/I. vom 26. August 2011, Zl. SV96-35-2011, betreffend der Erteilung einer Ermahnung an Herrn W S, H, A M , wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm
§§ 19, 21, 24, 51 und 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried/I. vom 26. August 2011, Zl. SV96-35-2011, wurde Herrn W S wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 und 1a iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Ermahnung erteilt.
Dem Bescheid liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als Inhaber der s H, A M , für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt, sodass Sie folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten haben:
Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG Herrn C S, geb. am 01.02.2011 5 Stunden, am 11.02.2011 5 Stunden, am 14.02.2011 9 Stunden, am 03.03.2011 10 Stunden, am 07.03.2011 8 Stunden, am 05.04.2011 5 Stunden, am 26.05.2011 3 Stunden, am 19.04.2011 insgesamt 9,5 Stunden, am 02.05.2011 7 Stunden, am 26.05.2011 3 Stunden, am 31.05.2011 5 Stunden als Arbeiter (Elektriker) gegen ein Entgelt von 14,00 Euro pro Stunde, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt. Zum Zeitpunkt der Kontrolle am 31.05.2011 um 13:20 Uhr war Herr S mit der Verlegung von E-Installationen beschäftigt. Der in Rede stehende Beschäftigte war Ihnen organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.
Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet. Der Dienstnehmer war im Zeitraum vom 01.03.2010 bis 31.05.2011 lediglich als geringfügig beschäftigter Arbeiter zur Sozialversicherung angemeldet und daher nicht vollversichert (nur in der Unfallversicherung versichert).
Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen."
Hinsichtlich des Verschuldens und der Strafzumessung führte die belangte Behörde Folgendes aus: "Wie bereits angeführt haben Sie jedenfalls schuldhaft gehandelt, jedoch ist in Ihrem Fall von einem äußerst geringfügigen Verschulden auszugehen, da es sich bei der Unterscheidung zwischen geringfügiger und fallweiser Beschäftigung doch schon um einen sehr spezifischen sozialversicherungsrechtlichen Bereich handelt und Sie vom Steuerberater auch nicht auf die Problematik hingewiesen wurden.
Da auch die Folgen der Übertretung noch als unbedeutend eingestuft werden können, konnte von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden. Um Sie aber vor weiteren strafbaren Handlungen der gleichen Art abzuhalten, waren Sie unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit Ihres Verhaltens mit Bescheid zu ermahnen".
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Finanzamt Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Organpartei eingebrachte und auf das Strafausmaß beschränkte Berufung vom 13. September 2011 folgenden Wortlauts:
"Als Berufungsgrund wird Verletzung des Parteigehörs namhaft gemacht.
Laut Strafverfügung vom 8.8.2011 wurde W S, geb., hinsichtlich dem im Strafantrag vom 25.7.2011, angeführten Übertretungstatbestand nach § 111 Abs. 1 ASVG iVm § 33 Abs. 1 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl I Nr. 31/2007, betreffend dem Dienstnehmer S C, eine Geldstrafe ausgesprochen. Nunmehr wurde diese Strafverfügung in eine Ermahnung umgewandelt, weil die Übertretung als unbedeutend eingestuft wurde.
Tatsache ist jedoch, dass ohne, bzw. erst aufgrund der Kontrolle der KIAB, eine entsprechende Änderung, der sozialversicherungsrechtlichen Meldung durch den Beschuldigten durchgeführt wurde. Wie auch von der Strafbehörde angeführt, ist zwischen geringfügiger und fallweiser Beschäftigung, eine sehr spezifische sozialversicherungsrechtliche Unterscheidung zu treffen, deren Kenntnis einem Unternehmer zuzumuten ist.
Antrag:
Es wird beantragt, das Verfahren gegen W S, hinsichtlich dem Vergehen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz weiterzuführen bzw. eine Strafe auszusprechen."
3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried/I. hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 19. September 2011 vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Herrn S wurde als Beschuldigten mittels Schreiben vom 6. Oktober 2011 Gelegenheit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben. Dieser brachte am 9. Oktober 2011 Folgendes vor:
"Ich habe am Freitag dem 07.10.2011 mit Herrn M-K tel. gesprochen, die Kernaussage bei diesem Gespräch war, das man heute bestraft werden muss, damit sich Dinge verbessern lassen, bzw. dass ein Unternehmer danach weiß, wie er sich den in der Wirtschaft richtig zu verhalten hat.
Die Tatsache, dass ich nach dem Vorfall sofort mit der Anmeldung des Herrn S, auch sozialversicherungstechnisch, reagiert habe, wird einfach ignoriert.
Fakt ist weiters, wie auch unten im ersten Schreiben an die BH-Ried schon deutlich gemachte Argumentation, dass seit mein Unternehmen besteht, ich einen Finanzberater in Form eines Steuerberaters habe, diesen zahle ich, für seine Beratungstätigkeit, dieser weiß über mein Unternehmen bescheid, dieser meldet Mitarbeiter für mich an und ab.
Ich habe nichts Falsches gemacht, bin mir keiner Schuld bewusst.
Ich werde auch mit diesem Schreiben keiner weiteren Berufung mehr nachgehen, für mich persönlich und das habe ich auch Herrn M-K gesagt, ist das Geldbeschaffung am kleinen Mann, ohne Rücksichtnahme auf Argumentation!
Es sollte auch das gesagt sein, das es nicht um den Geldbetrag geht, sondern um die Entscheidung was und ob ich mit Absicht gegen die Gesetzgebung gehandelt habe."
Dieser E-Mail ist das Rechtfertigungsschreiben an die belangte Behörde vom 10. August 2011 angeschlossen.
5. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen die Höhe der verhängten Strafe richtet und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.
6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
6.1. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Bescheides richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.
6.2. Gem. § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig
erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige
Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind,
einsehen lässt.
Nach § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Das Finanzamt Grieskirchen Wels bemängelt in seiner Berufung zu Recht, dass ihr Recht auf Parteiengehör vor Erlassung des gegenständlichen Bescheides verletzt worden ist. Jedoch ist dieser wesentliche Verfahrensmangel der belangten Behörde durch die gegenständliche Berufungsbegründung saniert worden, da in dieser alle Argumente zum vorliegenden Fall eingeflossen sind bzw. einfließen haben können.
Gem. § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Die Erstbehörde hat in ihrer Bescheidbegründung dargelegt, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG vorliegen, da sie von einem äußerst geringfügigen Verschulden des Bw ausgegangen ist und sie die Folgen der Übertretung als unbedeutend beurteilt hat.
Dazu führt die Organpartei in ihrer Berufung aus, dass die in der Strafverfügung festgelegte Geldstrafe schlussendlich in eine Ermahnung umgewandelt worden sei, obwohl ihrer Ansicht nach die Kenntnis der sehr spezifischen sozialversicherungsrechtlichen Unterscheidung zwischen geringfügiger und fallweiser Beschäftigung dem Beschuldigten als Unternehmer zuzumuten sei.
In ihrem Vorbringen übersieht das Finanzamt Grieskirchen Wels jedoch, dass die Erstbehörde erst nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zur gegenständlichen Entscheidung gekommen ist, wobei zum Zeitpunkt der Erlassung der Strafverfügung ein Ermittlungsverfahren noch nicht durchgeführt wurde bzw. auch nicht durchgeführt werden musste. Gleichzeitig hat es die Organpartei gänzlich unterlassen darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach im gegebenen Zusammenhang nicht von einem geringfügigen Verschulden des Bw bzw. nicht von unbedeutenden Tatfolgen ausgegangen hätte werden müssen.
Im Hinblick auf das vorliegende Ermittlungsergebnis und aufgrund des gänzlichen Fehlens von gegenteiligen Darlegungen des Berufungswerbers sieht der Unabhängige Verwaltungssenat keine Anhaltspunkte, welche einer Anwendung des § 21 VStG entgegenstehen würden. Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ist die Ermahnung ausreichend, um den Beschuldigten in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
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