VwSen-730334/2/BP/Jo

Linz, 15.12.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA der Türkei, vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 6. April 2011, GZ.: Sich40-4237, betreffend die Verhängung eines auf 10 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Entscheidungsgründe

1.1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 6. April 2011, GZ.: Sich40-4237, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 60 Abs. 1 und 2 Z. 1, 55 Abs. 4 und 56 Abs. 1 und 2 iVm. §§ 63 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich verhängt.

Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der am X geborene Bw, ein Staatsangehöriger der Türkei, gemeinsam mit seiner Mutter am 10. September 1989 nach Österreich eingereist und seit 5. Dezember 1998 zur unbefristeten Niederlassung in Österreich berechtigt sei. Am 11. August 2009 sei zuletzt ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" ausgestellt worden. Der Bw sei ledig und gehe seit dem Jahr 2007 keiner legalen Beschäftigung mehr nach.

Am 27. Mai 2008 sei der Bw vom LG Wels wegen des Vergehens nach § 27 Abs.1 (6. Fall), 27 Abs. 1 (1. und 2. Fall) SMG zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 2 Euro verurteilt worden. Die belangte Behörde gibt einen Überblick über die der Verurteilung zugrundeliegenden Straftaten des Bw.

Am 11. November 2008 sei der Bw vom LG Wels wegen des Vergehens des schweren Betrugs gemäß §§ 146, 147 Abs. 1 Z. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten erneut verurteilt worden. Auch hier führt die belangte Behörde eine Tatbeschreibung an.

Am 11. Mai 2009 sei der Bw vom LG Wels wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z. 1, 130 1. Fall iVm. § 15 Abs. 1 StGB und wegen des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten, davon 6 Monate bedingt, verurteilt worden. Es folgt wiederum eine Tatbeschreibung.

Weiters sei der Bw vom LG Wels am 23. April 2010 wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach § 143 2. Fall StGB, dem Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB und dem Vergehen der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung gemäß § 298 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren verurteilt worden. Auch hier folgt eine nähere Tatbeschreibung. Gegen das Urteil habe nicht nur der Bw (vergeblich) Berufung erhoben, sondern auch die Staatsanwaltschaft, worauf mit Entscheidung des OLG Linz vom 18. November 2010 das Strafausmaß auf 5 Jahre erhöht worden sei.

Schließlich sei der Bw vom BG Wels am 10. Juni 2010 wegen des Vergehens der Unterschlagung nach § 134 Abs. 1 StGB und des Diebstahls gemäß § 127 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 1/2 Monaten verurteilt worden.

Nach Einleitung des fremdenpolizeilichen Verfahrens am 1. Februar 2011 habe der Bw in seiner Stellungnahme vom 20. Februar 2011 ua. angegeben, dass er die Schulausbildung sowie die Lehre in Österreich absolviert habe, aber wegen seiner Drogensucht seit dem Jahr 2007 nicht mehr erwerbstätig gewesen sei. Alle Straftaten hingen mit der Drogensucht zusammen, wobei er in der Haft den körperlichen Entzug vollendet habe und für eine psychologische Therapie angemeldet sei. Die türkische Sprache beherrsche er kaum und verfüge auch über keine sozialen Bindungen in der Türkei. Seine Familie, seine Freunde und vor allem seine Freundin würden alle in Österreich leben.

1.1.2. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde ua. aus, dass aufgrund der oa. Straftaten die Annahme der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Aufenthalt des Bw sowie eine negative Zukunftsprognose gerechtfertigt sei. Somit sei das Aufenthaltsverbot trotz der Tatsache, dass der Bw von klein auf in Österreich aufgewachsen sei, zulässig.

Die Interessensabwägung nach § 66 FPG falle eindeutig zugunsten der öffentlichen Interessen aus, weshalb die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes auch aus diesem Grund unbedingt geboten sei. Hinsichtlich dessen Dauer seien 10 Jahre ausreichend und auch verhältnismäßig.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 22. März 2011.

Zunächst wird gerügt, dass die belangte Behörde die privaten Interessen des Bw nicht entsprechend gewürdigt habe. Das diesbezügliche Ermittlungsverfahren sei zudem mangelhaft geblieben, und es werde die Einholung eines psychologischen Gutachtens sowie die zeugenschaftliche Vernehmung der Freundin des Bw gefordert.

Abschließend werden die Berufungsanträge auf Aufhebung des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes bzw auf Minimierung dessen Befristung, gestellt.

2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vor.

Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion – nach In-Krafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter dem Punkt 1.1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen Sachverhalt aus.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 63 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 112/2011, kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Gemäß § 63 Abs. 2 FPG sind bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.

Gemäß § 63 Abs. 3 FPG ist ein Aufenthaltsverbot gemäß Abs. 1 in den Fällen des
§ 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

3.1.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass der Bw über einen Aufenthaltstitel verfügt, weshalb grundsätzlich die oben genannten Bestimmungen zur Prüfung des Aufenthaltsverbotes heranzuziehen sind.

Allerdings ist davor noch auf die besonderen Ausschließungsgründe des § 64 FPG einzugehen.

3.2.1. Gemäß § 64 Abs. 1 FPG darf gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, eine Ausweisung gemäß § 62 und ein Aufenthaltsverbot gemäß § 63 nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

Im vorliegenden Fall kommen beide Alternativen dieser Bestimmung zur Anwendung.

3.2.2.1. Durch die Novelle des Fremdenpolizeigesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 wurde der vormalige § 61 Z. 3 und 4 in der eben dargestellten Version neu gefasst.

Wies § 61 Z. 4 noch die Einschränkung auf "es sei denn, der Fremde wäre wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu mehr als einer unbedingten 2-jährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden", besteht gerade diese Einschränkung in der nunmehrigen Fassung nicht mehr. Es folgt daraus, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unter § 64 Abs. 1 FPG zu subsumierende Personen – wie oben gezeigt - generell nicht mehr zulässig ist.

3.2.2.2. Zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung konnte die belangte Behörde also noch zurecht von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Maßnahme ausgehen, da im Übrigen der vorliegende Sachverhalt fraglos geeignet war, eine besonders hohe und weiterhin negative Gefährlichkeitsprognose hinsichtlich des Bw, der jahrelang im Umfeld der Suchtgiftkriminalität verhaftet war, anzunehmen und dazu eine mehr als 2-jährige unbedingte Freiheitsstrafe vorliegt. Mangels Erforderlichkeit wird hier jedoch keine Feststellung zur Interessensabwägung nach § 66 FPG (in der vorhergehenden Fassung) getroffen.

3.2.3.1. Vorab ist – im Hinblick auf Z. 1 bezüglich der hiebei heranzuziehenden Fassung des § 10 Abs. 1 StbG festzustellen:

Der unter der Überschrift "Verweisungen" stehende § 124 FPG normiert, dass, soweit in diesem Bundesgesetz auf Bestimmungen anderer Bundesgesetze verwiesen wird, diese in ihrer jeweils geltenden Fassung anzuwenden sind.

Die Kompetenzgrundlage für das Staatsbürgerschaftsgesetz stellt Art. 11 Abs. 1 Z 1 B-VG dar. Demnach obliegt die Gesetzgebung in Angelegenheiten der Staatsbürgerschaft dem Bund. § 124 FPG ist daher grundsätzlich bei Verweisungen auf das Staatsbürgerschaftsgesetz anzuwenden.

§ 64 Abs. 1 Z 1 FPG verweist jedoch ausdrücklich auf § 10 Abs. 1 StbG, BGBl. Nr. 311. Es ist daher vom Vorliegen einer lex specialis auszugehen und § 10 Abs. 1 leg cit in der explizit verwiesenen Fassung anzuwenden. Dies insbesondere auch deshalb, weil der Wortlaut der beiden widersprüchlichen Bestimmungen seit der Stammfassung des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl Nr. 100/2005, unverändert geblieben ist und die Bestimmungen zeitgleich in Kraft getreten sind.

3.2.3.2. § 10 Abs. 1 StbG in der Fassung BGBl. Nr. 311 lautet:

"Die Staatsbürgerschaft kann einem Fremden verliehen werden, wenn

1. er seit mindestens zehn Jahren ununterbrochen seinen ordentlichen Wohnsitz im Gebiet der Republik hat;

2. er durch ein inländisches Gericht

a) weder wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten

b) noch wegen eines Finanzvergehens zu einer Freiheitsstrafe rechtskräftig verurteilt worden ist;

hiebei stehen der Verleihung der Staatsbürgerschaft auch Verurteilungen wegen einer strafbaren Handlung entgegen, die der Fremde vor der Vollendung des 18. Lebensjahres begangen hat; (BGBl. Nr. 170/1983, Art. I Z 8)

3. gegen ihn nicht

a) wegen des Verdachtes einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen, die mit einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten bedroht sind, noch

b) wegen des Verdachtes eines mit Freiheitsstrafe bedrohten Finanzvergehens bei einem inländischen Gericht ein Strafverfahren anhängig ist; (BGBl. Nr. 170/1983, Art. I Z 8)

4. er nicht von einem ausländischen Gericht wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten rechtskräftig verurteilt worden ist, die strafbaren Handlungen auch nach inländischem Recht gerichtlich strafbar sind und die Verurteilung in einem den Grundsätzen des Art. 6 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entsprechenden Verfahren ergangen ist; (BGBl. Nr. 202/1985, Art. I Z 6)

5. gegen ihn kein Aufenthaltsverbot besteht; (BGBl. Nr. 703/1974, Art. I Z 1)

6. er nach seinem bisherigen Verhalten Gewähr dafür bietet, dass er zur Republik Österreich bejahend eingestellt ist und keine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit bildet;

7. sein Lebensunterhalt hinreichend gesichert ist oder er sich ohne sein Verschulden in einer finanziellen Notlage befindet und

8. er nicht mit fremden Staaten in solchen Beziehungen steht, dass die Verleihung der Staatsbürgerschaft die Interessen oder das Ansehen der Republik schädigen würde."

3.2.3.3. Nun ergibt sich aber aus dem Sachverhalt, dass der Bw bereits seit dem Jahr 1989 legal in Österreich aufhältig war und erst im Jahr 2008 erstmals strafgerichtlich verurteilt wurde. In diesem knapp 20-jährigen Zeitraum hätte ihm gemäß den Bestimmungen des Staatsbürgerschaftsgesetzes die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen werden können.

Daraus folgt aber, dass § 64 Abs. 1 Z. 1 FPG zur Anwendung gebracht werden muss.

3.2.4. Aber auch die zweite Alternative des § 64 Abs. 1 FPG ist im konkreten Fall als gegeben zu erachten, zumal der Bw seit seinem 2. Lebensjahr also schon von Klein auf im Inland aufgewachsen ist.

3.3.1. Nachdem also sowohl Z. 1 als auch Z. 2 des § 64 Abs. 1 FPG auf den Bw anzuwenden sind, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw nach nunmehriger Rechtslage nicht zulässig. Es war daher der angefochtene Bescheid – ohne auf die weiteren Berufungsgründe einzugehen – ersatzlos aufzuheben.

3.3.2. Nachdem der Bw offenkundig der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist, konnte gemäß § 67 Abs. 5 iVm. § 59 Abs. 1 FPG auf die Übersetzung des Spruchs und der Rechtsmittelbelehrung verzichtet werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.