VwSen-401142/5/SR/Jo

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 112/2011) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.

Entscheidungsgründe:

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde und der Gegenschrift vom nachstehenden Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf), ein Staatsangehöriger von Nigeria, geboren am X, ist am 12. Juni 2004 auf dem Luftweg illegal über Wien-Schwechat in das österreichische Bundesgebiet eingereist. Am 30. Juni 2004 stellte der Bf beim Bundesasylamt, Außenstelle Eisenstadt, einen Antrag auf internationalen Schutz (im Folgenden: Asylantrag).

Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 30. September 2004, Zl. 04 13.448-BAE, wurde der Asylantrag gemäß § 7 AsylG abgewiesen, seine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Nigeria gemäß § 8 leg. cit. für zulässig erklärt und der Bf aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Nigeria ausgewiesen.

Die dagegen eingebrachte Berufung wies der Unabhängige Bundesasylsenat (im Folgenden: UBAS) mit Bescheid vom 29. Mai 2007, Zl. 253.698/0/9E-IX/49/04, ab und verfügte die Ausweisung des Bf nach Nigeria.

Mit Beschluss vom 19. Juli 2007 erkannte der Verwaltungsgerichtshofes der Beschwerde gegen den Bescheid des UBAS die aufschiebende Wirkung zu. Am 4. November 2010 lehnte der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab.

1.2. Mit Bescheid vom 8. November 2007, GZ 1-1049023/FRB/07, verhängte der Polizeidirektor der Stadt Linz gegen den Bw ein unbefristetes Rückkehrverbot. Die dagegen erhobene Berufung wies der Sicherheitsdirektor von Oberösterreich mit Bescheid vom 6. Dezember 2007, St. 307/07, ab. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2008/21/0073-7, die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

1.3. Im ZMR (Stand 20. Dezember 2011) scheinen seit 14. September 2007 folgende Eintragungen auf:

14.09.2007 bis 24.10.2007              X                 Hauptwohnsitz

24.10.2007 bis 10.03.2008              X                 (obdachlos)

13.03.2008 bis 09.04.2008              X                 (obdachlos)

10.04.2008 bis 30.08.2011 (amtliche Abmeldung)        X       Hauptwohnsitz

30.08.2011 bis 05.12.2011              (keine Meldedaten)

05.12.2011 bis laufend                     X                 X

Mit Schreiben vom 25. Jänner 2011 ersuchte die (nunmehr örtlich zuständige) Bezirkshauptmannschaft Linz-Land die PI X, den Bf seine Ausreiseverpflichtung (Information über die Verpflichtung zur unverzüglichen Ausreise – Fristsetzung bis 20. Februar 2011; Androhung allfälliger Zwangsmaßnahmen) zur Kenntnis zu bringen. Das entsprechende Schreiben wurde dem Bf am 10. Februar 2011 nachweislich zu eigenen Handen zugestellt.

Die Erhebung vom 2. Mai 2011 ergab, dass der Bf nach wie vor an der Adresse X wohnhaft ist.

Da der Bf seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist, versuchte die BH Linz-Land den Bf mittels Schreiben vom 8. August 2011 zu laden. Gleichzeitig wurden das Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates eingeleitet.

Am 29. August 2011 teilte die PI X mit, dass ein Mitbewohner des Bf angegeben habe, dass der Bf nach Budapest verzogen sei. Daraufhin sei die Abmeldung des Bf veranlasst worden.

1.4. Mit Bescheid vom 5. Dezember 2011, GZ Sich40-, ordnete die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 76 Abs. 1 FPG iVm. § 57 AVG gegen den Bf die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 iVm 53 FPG, des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 62 FPG, des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 63 FPG, der Abschiebung gemäß § 46 FPG, der Zurückschiebung gemäß § 45 FPG und der Durchbeförderung gemäß § 48 FPG an.

Begründend führte die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass der Bf am 4. Dezember 2011, um ca. 15:30 Uhr im Zuge einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle als PKW-Beifahrer überprüft worden sei. Dabei sei festgestellt worden, dass sich der Bf illegal in Österreich aufhalte. Im Rahmen der Kontrolle habe der Bf keinen Reisepass vorweisen können und sei auch nicht im Besitz eines Einreise- oder Aufenthaltstitels für Österreich oder für einen anderen Schengenstaat gewesen. Die mitgeführten und vorgewiesenen Dokumente, ein nigerianischer Führerschein, Nr. X, ausgestellt am 11. Mai 2003 und eine ungarische Heiratsurkunde, Nr. X, ausgestellt am 31. Juli 2010, hätten sich als Totalfälschungen herausgestellt.

In Kenntnis, dass das Asylverfahren des Bf zu AIS: 0 13.448 bereits gemäß §§ 7 und 8 AsylG 1997 iVm einer Ausweisung mit Wirkung vom 4. November 2010 in II. Instanz rechtskräftig negativ abgeschlossen worden und ein rechtskräftiges Rückkehrverbot, erlassen von der BPD Linz am 8. November 2007, rechtskräftig seit 17. Dezember 2007, vorgelegen sei, sei der Bf nach den Bestimmungen des FPG vorläufig festgenommen worden.

Eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG sei dem Bf zum Zeitpunkt der Festnahme nicht mehr zugekommen.

Mit dem unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet der Republik Österreich nach der rechtskräftig negativen Finalisierung des Asylverfahrens, nach rechtskräftiger Erlassung einer Ausweisung, sowie nach rechtskräftiger Erlassung eines Rückkehrverbotes habe der Bf seine Verpflichtung zum Verlassen des Bundesgebietes nachhaltig völlig ignoriert.

Seit dem 30. August 2011 verfüge der Bf über keinen gültig gemeldeten Wohnsitz mehr. Des weiteren sei er vom 24. Oktober 2007 bis 10. März 2008, und vom 13. März 2008 bis 9. März 2008 in 4020 Linz als obdachlos gemeldet gewesen.

Nach rechtskräftigen Abschluss des Asyl- und Ausweisungsverfahren sei der Bf in der völligen Anonymität untergetaucht, habe durch sein Verhalten einen Zugriff der Fremdenpolizeibehörde dauerhaft mit Erfolg vereitelt und dadurch die Abschiebung in den Herkunftsstaat Nigeria verhindert.

Durch diese Verhaltensweise habe der Bf nachhaltig gegen die Rechtsordnung des Gastlandes Österreich im Bereich der Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen verstoßen.

Am 4. Dezember 2011 habe die belangte Behörde um 16:00 Uhr die weitere Anhaltung des Bf im Stande der Festnahme nach den Bestimmungen des FPG 2005 zwecks Vorführung vor die Behörde sowie in weiterer Folge zwecks Anordnung der Schubhaft angeordnet.

Seitens der belangten Behörde werde festgehalten, dass der Aufenthalt des Bf im Bundesgebiet der Republik Österreich unrechtmäßig sei, da er nicht im Besitz eines Aufenthaltsrechtes für Österreich sei und bereits eine rechtskräftige Ausweisung gegen ihn vorliege.

Infolge des vorliegenden Sachverhaltes werde gegen den Bf gesondert ein Verwaltungsstrafverfahren wegen des dringenden Verdachtes der Übertretung nach § 120 FPG 2005 (unrechtmäßiger Aufenthalt) sowie wegen des Verdachtes der Übertretung nach § 121 FPG 2005 (Nichtmitführen eines gültigen Reisedokumentes) eingeleitet werden.

Mangels eines polizeilich gemeldeten Wohnsitzes ist der gegenwärtige Aufenthalt des Bf im Bundesgebiet auch als unstet zu bezeichnen. Darüber hinaus sei er nicht im Stande den Besitz einer in Österreich alle Risiken abdeckenden Krankenversicherung nachzuweisen.

Während seines gesamten Aufenthaltes in Österreich habe er jegliches Bestreben zur Gänze vermissen lassen, seine Identität den Behörden durch Vorlage eines Dokumentes oder zumindest einer Fotokopie eines Dokumentes aus dem Herkunftsland Nigeria nachzuweisen. Seine tatsächliche Identität gelte demzufolge weiterhin als nicht gesichert.

Infolge der drohenden Abschiebung in den Herkunftsstaat laufe der Bf Gefahr den Einsatz seiner finanziellen Mittel für die illegale Schleusung von Nigeria bis nach Österreich als ertraglose Aufwendung abschreiben zu müssen. Dieser Umstand trage ebenso zur Feststellung eines Sicherungsbedarfes nach den Bestimmungen des FPG 2005 bei.

Bei der Bewertung der Wahl der Mittel zur Erreichung seines Zieles – sich einen Aufenthalt im Bundesgebiet der Republik Österreich, wenngleich auch unrechtmäßig, unstet und in der völligen Anonymität zu verschaffen – sei im vorliegenden Fall von einem besonders hohen Sicherungsbedarf auszugehen und zu attestieren, dass der Bf – auf freien Fuß belassen – mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dem Zugriff der Behörden neuerlich entziehen werde um eine Außerlandesbringung von Österreich nach Nigeria weiterhin mit Erfolg zu vereiteln oder diese Maßnahmen zumindest temporär wesentlich zu verzögern. Demzufolge sei die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes sowie die Sicherung der Außerlandesbringung (Abschiebung nach Nigeria) unbedingt erforderlich.

Im Asylverfahren habe der Bf keine familiären und/oder sozialen Bezugspunkte zu Österreich ins Treffen geführt. Darüber hinaus sei der Bf – wie er während des zuletzt dauerhaften Aufenthaltes in der Anonymität in Österreich unter Beweis gestellt habe – äußerst flexibel in seiner Lebensgestaltung und in keiner Weise an eine Örtlichkeit gebunden.

Der Verwaltungsgerichtshof stelle in seiner ständigen Judikatur fest, dass die Einhaltung fremdenpolizeilicher Vorschriften für den österreichischen Staat, vor allem in Zeiten eines erhöhten Zuwanderungsdruckes, von eminentem Interesse sei.

Die Anordnung der Schubhaft sei – nach genauer Abwägung im Rahmen einer Einzelfallprüfung – verhältnismäßig, denn dem Recht des Fremden auf Schutz der persönlichen Freiheit stehe das in diesem Fall überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen gegenüber.

In diesem Einzelfall sei eine Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes sowie eine Sicherung der Außerlandesbringung des Bf durch die Anordnung eines Gelinderen Mittels nicht ausreichend, da mit dieser Maßnahme das der Sicherung zugrunde liegende Endziel – nämlich die behördliche Abschiebung von Österreich nach Nigeria – mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht erreicht werden könne. Um die im Interesse des Staates gebotenen Ziele zu gewährleisten, sei der Eingriff in das Recht des Bf auf den Schutz der persönlichen Freiheit notwendig und demzufolge wäre von der Alternative der Anordnung eines Gelinderen Mittels Abstand zu nehmen und ein konkreter und vor allem akuter Sicherungsbedarf - welchem im gegenständlich vorliegenden Fall ausschließlich durch die Anordnung einer Schubhaft Folge getragen werden könne - zu bejahen.

1.5. Am 5. Dezember 2011 um 09.27 Uhr verständigte die belangte Behörde die Koordinationsstelle für Rechtsberatungen. Umgehend wurde von dieser mitgeteilt, dass der Verein Menschenrechte Österreich mit der Rechtsberatung beauftragt worden sei.

Im Zuge der Schubhaftverhängung brachte der Bf laut Aktenvermerk vom 5. Dezember 2011 vor, dass er noch immer mit seiner ungarischen Frau verheiratet sei und mit dieser nach Österreich ziehen wolle, um einen gemeinsamen Haushalt zu führen. Da dies nicht möglich sei, habe er in letzter Zeit gespart, um zu seiner Frau nach Ungarn ziehen zu können. Bei der Heirat in Ungarn habe er einen nigerianischen Reisepass vorgelegt. Da sich dieser bei seiner Frau in Ungarn befinde, könne er auch keine Kopie besorgen und er könne sich diesen auch nicht schicken lassen.

Im Bericht vom 5. Dezember 2011 hielt der Doku-Prüfer der PI X fest, dass es sich bei den beiden sichergestellten Dokumenten (ungarische Heiratsurkunde und nigerianischer Führerschein) um Totalfälschungen handeln würde.

Dazu befragt, brachte der Bf vor, dass es sich beim nigerianischen Führerschein keinesfalls um eine Fälschung handeln würde.

Nach der Ausfolgung des Schubhaftbescheides wurde der Bf in das PAZ Wels überstellt.

1.6. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 ersuchte die belangte Behörde die Österreichische Botschaft Budapest um Überprüfung der Heiratsurkunde und um Abklärung, ob die behauptete Hochzeit in Ungarn stattgefunden habe.

Entsprechend dem Ersuchen übermittelte die Österreichische Botschaft Budapest die ungarische Heiratsurkunde und die im Zuge der Eheschließung vom Bf vorgelegten Dokumente (staatliche Geburtsurkunde für den Bf, ausgestellt von der staatlichen nigerianischen Bevölkerungskommission im Imo State am 29. April 2009, versehen mit einem aktuellen Foto des Bf; Heiratserklärung [Zulässigkeit der Verehelichung nach nigerianischem Recht zwischen dem Bf und der ungarischen Staatsangehörigen X], ausgestellt am 7. Juni 2010 von der nigerianischen Botschaft Budapest; nigerianischer Reisepass, Nr. X, ausgestellt am 3. März 2009, gültig bis 2. März 2014) per E-Mail.

1.7. Am 7. Dezember 2011 ersuchte die belangte Behörde das BMI um Erwirkung einer Ausstellung eines Heimreisezertifikates durch die Botschaft von Nigeria für den Bw und legte zum Zwecke des Identitätsnachweises die von der Österreichischen Botschaft Budapest übermittelten Dokumentenkopien bei.

1.8. Mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2011 gab Rechtsanwalt X bekannt, dass ihm zwei Personen mitgeteilt hätten, dass der Bf am 31. Juli 2010 die ungarische Staatsangehörige X geheiratet habe und mit dieser in Ungarn zusammenlebe. Der Bf habe in Ungarn angeblich ein Aufenthaltsverfahren anhängig. Eine Abschiebung des Bf nach Ungarn zu seiner Ehegattin erscheine sinnvoller als eine Abschiebung nach Nigeria.

1.9. Am 13. Dezember 2011 ersuchte die belangte Behörde das BMEIA um Klärung, ob der Bf in Ungarn aufenthaltsberechtigt ist.

1.10. Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2011 gab der Rechtsvertreter des Bf bekannt, dass die Ehegattin des Bf ungarische Staatsangehörige und seit dem 13. Dezember 2011 in X wohnhaft sei. Sie halte sich im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unionsbürgerrichtlinie 2004/38/EG rechtmäßig in Österreich auf und die Rechtmäßigkeit schlage grundsätzlich auch auf den Aufenthalt des Bf durch. Dem könne die belangte Behörde auch ein allfälliges Aufenthaltsverbot nicht entgegen halten, da vor der Vollstreckung nach Art. 33 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie zu überprüfen sei, ob vom Einschreiter eine gegenwärtige und tatsächliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgehe. Da der Bf bei seiner Gattin in Linz wohnen könne und im Fall seiner Enthaftung auch tun werde, bestehe bis zum Abschluss der Überprüfung auch kein Sicherungsbedarf. Angesichts des bevorstehenden Weihnachtsfestes, dass der Bf gerne im Kreis seiner Familie feiern möchte, werde um formlose Aufhebung der Schubhaft ersucht.

1.11. Im Hinblick auf die Vollmacht vom 31. Jänner 2008 wurde die Rechtsanwältin X aufgefordert, den Reisepass des Bf sowie eine gültige Niederlassungsbewilligung von Ungarn in Vorlage zu bringen, um dem Bf allenfalls die Einreise nach Ungarn ermöglichen zu können.

2.1. Mit der am 20. Dezember 2011 per FAX übermittelten Eingabe (20/12/2011 11:26), erhob der Bf durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde gemäß § 82 FPG (Schubhaftbeschwerde), stellte den Antrag, die Rechtswidrigkeit der Festnahme, des Schubhaftbescheides und der Anhaltung ab Beginn, in eventu ab nunmehrigen Zuzug der Gattin am 13. Dezember 2011 festzustellen und beantragte die Erstattung der Stempelgebühren und den pauschalierten Schriftsatzaufwand.

Zum Sachverhalt führte der Rechtsvertreter aus, dass der Bf nach Österreich gekommen sei um hier Schutz vor Verfolgung zu finden. Das Asylverfahren sei nach VwGH-Ablehnung im November 2010 rechtskräftig negativ abgeschlossen und die BPD Linz habe aufgrund der Straffälligkeit des Bf gegen diesen ein Rückkehrverbot verhängt. Am 31. Juli 2010 habe der Bf die ungarische Staatsangehörige X geheiratet. Seit 13. Dezember 2011 wohne diese in X.

Nach der Festnahme am 4. Dezember 2011 habe ihn die belangte Behörde in Schubhaft genommen. Die Anhaltung dauere noch an und die verhängte Haft diene der Sicherung der Abschiebung.

Eine Abschiebung des Bf sei nicht zulässig, da aufgrund der Eheschließung des Bf mit einer ungarischen Staatsangehörigen die Bestimmungen der Unionsbürgerrichtlinie 2000/38/EG gelten würden. Demnach sei der Bf nach Art. 6 Abs. 2 der RL zum Aufenthalt in Österreich berechtigt, zumal auch der Vollzug des Rückkehr- bzw. Aufenthaltsverbotes zurzeit nicht zulässig seien, weil gemäß Art. 33 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie ein aufgrund Straffälligkeit verhängtes Aufenthaltsverbot mehr als zwei Jahre nach Verhängung nur vollstreckt werden dürfe, wenn "von dem Betroffenen eine gegenwärtige und tatsächliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit ausgehe". Das Aufenthaltsverbot müsse also vor Vollstreckung überprüft werden, um zu beurteilen, ob seit dem Erlass der Ausweisungsverfügung eine materielle Änderung der Umstände eingetreten sei. Eine derartige Überprüfung des Rückkehr- bzw. Aufenthaltsverbotes habe bislang nicht stattgefunden, sodass darauf eine Abschiebung nicht gegründet werden könne und damit auch die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht notwendig und zulässig sei. Bedingt durch die Verehelichung mit einer EU-Bürgerin sei eine Änderung der materiellen Umstände eingetreten, die zwingend zur Aufhebung des Aufenthalts/-Rückkehrverbotes führen müsse.  

2.2. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 übermittelte die belangte Behörde per E-Mail Teile des von ihr geführten Fremdenaktes, teilte mit, dass Vorakte der BPD Linz und der BH Linz-Land mit der Post geschickt würden, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die angekündigten weiteren Aktenteile langen am 22. Dezember 2011 ein.

Einleitend verwies die belangte Behörde auf die übermittelten Aktenunterlagen und den bereits im Schubhaftbescheid vom 5. Dezember 2011 ausgeführten Sachverhalt.

Wie aus dem beigelegten aktuellen FIS-Auszug, dem Schubhaftbescheid und nunmehr auch aus der vorliegenden Beschwerde unbestreitbar hervorgehe, bestehe gegen den Bf ein rechtskräftiges Rückkehrverbot wegen rechtskräftiger Verurteilungen nach dem SMG. Dieses Rückkehrverbot sei von der BPD am 8. November 2007 erlassen worden und am 17. Dezember 2007 in Rechtskraft erwachsen. Aufgrund der vorliegenden Kopie der Heiratsurkunde und der Botschaftsanfrage stehe fest, dass der Bf am 31. Juli 2010 die ungarische Staatsbürgerin in Ungarn geehelicht habe. Nachdem kein beweiskräftiger Ausreisezeitpunkt des Bf feststehe, weise dieses Datum auf den Aufenthalt des Bf außerhalb des Bundesgebietes hin. Somit gelte das erlassene Rückkehrverbot seit diesem Zeitpunkt (31. Juli 2010) als schengenweit gültiges Aufenthaltsverbot (nunmehr Einreiseverbot). Der Bf sei daher weder zur Einreise noch zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Eine etwaige Aufhebung des Einreiseverbotes hätte vom Bf beantragt werden müssen. Der Bf verfüge in Österreich weder über eine polizeiliche Anmeldung noch einen für den Aufenthalt ansonsten erforderlichen gültigen Reisepass. Betreffend seiner ungarischen Ehegattin werde angeführt, dass für eine Rückbringung nach Ungarn ein Rechtstitel fehle. Der Bf habe weder einen gültigen Reisepass noch eine Niederlassungsbewilligung, welche ihn zur Einreise nach Ungarn berechtigen würde, vorlegen können. Eine freiwillige Ausreise nach Ungarn sei daher nicht möglich. Eine Abschiebung nach Ungarn scheide aus, da der vorliegende Rechtstitel (asylrechtliche Ausweisungsentscheidung) eine Ausweisung in den Herkunftsstaat Nigeria vorsehe. Mit Wirkung vom 4. November 2010 liege eine rechtskräftige Ausweisung nach Nigeria vor. Auf Grund der Gültigkeit der Ausweisung von 18 Monaten sei diese bis dato noch aufrecht gültig. Dem Bf sei bewusst, dass er aus zweierlei Hinsicht nicht nach Österreich einreisen und sich nicht in Österreich aufhalten dürfe. Einerseits liege die aufrecht gültige Ausweisung vor und andererseits bestehe das Einreiseverbot.

Die Vorgehensweise des Bf -  illegale Einreise nach Österreich und bewusster illegaler Aufenthalt in der Anonymität im Bundesgebiet - stelle im vorliegenden Fall eine besondere Erschwernis dar und weise damit auch eine erhebliche Fluchtgefahr auf. Verstärkt werde diese, da nunmehr auch dem Bf eine beabsichtigte Außerlandesbringung in den Herkunftsstaat Nigeria bekannt sei und er in jeder Hinsicht eine Rückkehr nach Nigeria vollkommen ausschließe.

Im Weiteren werde auch ausdrücklich auf die Aktenunterlagen der BPD Linz hingewiesen, insbesondere auf jene Bestandteile, aus denen hervorgehe, dass die Fremdenbehörde mehrmals vergeblich versucht habe, Schriftstücke dem Bf an seiner gemeldeten Wohnadresse zuzustellen. Unzweifelhaft gehe hervor, dass sich der Bf bereits in der Vergangenheit den Behörden bewusst entzogen habe und ohne Abmeldung oder Bekanntgabe einer neuen Meldeadresse in die Anonymität abgetaucht sei. Auf Grund der vergangenen und nach wie vor aufrechten Intoleranz des Bf gegenüber der bestehenden Rechtsordnung in Österreich und den angeführten Gründen sei nach wie vor von einer erheblichen Fluchtgefahr auszugehen.

Nach Ausstellung eines Heimreisezertifikates durch die Botschaft von Nigeria werde der Bf nach Nigeria abgeschoben. Die Ausstellung eines Ersatzreisedokumentes sei in kürzester Zeit zu erwarten, zumal die Identität des Bf gesichert sei. Dass der Bf nicht nach Nigeria zurückkehren wolle, sei nicht nur auf Grund seiner Handlungsweise sondern auch auf Grund seiner letztlich eingebrachten Schubhaftbeschwerde außer Zweifel.

Abschließend beantragte die belangte Behörde die kostenpflichtige Abweisung der vorliegenden Beschwerde.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und die erstatteten Schriftsätze festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 83 Abs. 2 FPG abgesehen werden konnte.

Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1.1. bis 2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichem Sachverhalt aus.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1.  Gemäß § 83 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. Nr. 38/2011, ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Z. 2 oder 3 der Unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs. 1 Z. 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.  

Gemäß § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 17/2011, hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1.     wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.     wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3.     wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

4.2. Es ist unbestritten, dass der Bf auf Grund des Bescheides der belangten Behörde vom 5. Dezember 2011, in Schubhaft angehalten wird, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen ist.

4.3. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Der Bescheid hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung auch in einer dem Fremden verständlichen Sprache zu enthalten oder einer Sprache, bei der vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass er sie versteht. Eine unrichtige Übersetzung begründet lediglich das Recht, unter den Voraussetzungen des § 71 AVG wiedereingesetzt zu werden.

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat die Behörde bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z. 1.

Gemäß § 77 Abs. 3 FPG sind gelindere Mittel insbesondere die Anordnung,

1.      in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,

2.      sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden      oder

3.      eine angemessene finanzielle Sicherheit bei der Behörde zu hinterlegen.

Kommt der Fremde seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne vorausgegangener Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zur Behörde, in der auf diese Konsequenzen hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird (§ 77 Abs. 4 FPG).

Gemäß § 80 Abs. 1 FPG ist die Behörde verpflichtet darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf solange aufrecht erhalten werden,  bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

4.4. In der Beschwerdeschrift räumt der Rechtsvertreter ein, dass sowohl eine rechtskräftige (als auch seit November 2010 durchsetzbare) asylrechtliche Ausweisungsentscheidung als auch ein (rechtskräftiges) Rückkehrverbot vorliegen und die Schubhaft der Sicherung der Abschiebung dient. Gestützt auf die Unionsbürgerrichtlinie 2004/37/EG erachtet der Rechtsvertreter die Abschiebung und den Vollzug des "Rückkehr- bzw. Aufenthaltsverbotes" als unzulässig. Mit der asylrechtlichen rechtskräftigen und durchsetzbaren Ausweisungsentscheidung setzt sich der Rechtsvertreter nicht auseinander bzw. bringt keinerlei entgegenstehende Gründe vor.

4.4.1. Unbestritten liegt eine rechtskräftige (seit November 2010 auch durchsetzbare) asylrechtliche Ausweisungsentscheidung vor.

Entgegen seiner Ansicht kommt dem Bf weder ein Aufenthaltsrecht nach der Unionsbürgerrichtlinie 2004/38/EG noch eines nach dem FPG zu.

In der Beschwerdebegründung bezieht sich der Rechtsvertreter auf Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG.

Die einschlägigen Normen dieser Richtlinie lauten:

Artikel 6 (Recht auf Aufenthalt bis zu drei Monaten)

(1) Ein Unionsbürger hat das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten, wobei er lediglich im Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses sein muss und ansonsten keine weiteren Bedingungen zu erfüllen oder Formalitäten zu erledigen braucht.

(2) Abs. 1 gilt auch für Familienangehörige im Besitz eines gültigen Reisepasses, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen.

Artikel 4 (Recht auf Ausreise)

(1) Unbeschadet der für die Kontrollen von Reisedokumenten an den nationalen Grenzen geltenden Vorschriften haben alle Unionsbürger, die einen gültigen Personalausweis oder Reisepass mit sich führen, und ihre Familienangehörigen, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die einen gültigen Reisepass mit sich führen, das Recht, das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verlassen und sich in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben.

Artikel 5 (Recht auf Einreise)

(2) Von Familienangehörigen, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen, ist gemäß der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 oder gegebenenfalls den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften lediglich ein Einreisevisum zu fordern. Für die Zwecke dieser Richtlinie entbindet der Besitz einer gültigen Aufenthaltskarte gemäß Artikel 10 diese Familienangehörigen von der Visumspflicht.

Unbestritten hat der Bf bei der Ausreise aus Ungarn und bei der Einreise in Österreich keinen gültigen Reisepass bei sich geführt. Im Verfahren wurde auch nicht vorgebracht, dass der Bf über ein Einreisevisum oder über eine gültige Aufenthaltskarte verfügt. Weiters ist unbestritten, dass der Bf weder zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung noch während der noch andauernden Anhaltung einen gültigen Reisepass besessen hat bzw. einen solchen besitzt. Die belangte Behörde verfügt lediglich über eine Dokumentenkopie, die über die tatsächliche Existenz des Reisepasses nichts aussagt. Laut Aussage des Bf hat seine am 5. Dezember 2011 in Ungarn aufhältige Gattin den Reisepass besessen und es bestand nicht die Möglichkeit, diesen der belangten Behörde zu übermitteln.

Schon alleine aus der Tatsache, dass der Bf derzeit keinen gültigen Reisepass besitzt, kommt im kein Aufenthaltsrecht nach der Unionsbürgerrichtlinie zu.

Wie der Bekanntgabe des RA Dr. X vom 7. Dezember 2011 zu entnehmen ist, verfügt der Bf auch in Ungarn über keinen Aufenthaltstitel sondern ist "angeblich ein Aufenthaltsverfahren anhängig".

Unerwähnt lässt der Rechtsvertreter in seiner auf die Unionsbürgerrichtlinie gestützten Rechtsansicht, dass gegen den Bf ein aufrechtes Einreiseverbot und eine aufrechte Ausweisungsentscheidung (Sperrfrist von 18 Monaten) vorgelegen sind und der Bf entgegen dieser in das Bundesgebiet eingereist ist. Nur am Rande ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass selbst gegen Unionsbürger Ausweisungen und Aufenthaltsverbote erlassen werden können und diese Bindungswirkung entfalten.

Auch nach innerstaatlichem Recht kommt dem Bf auf Grund seiner Stellung als "Familienangehöriger eines EWR-Bürgers" kein Aufenthaltsrecht zu.

Im Hinblick auf § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG ist der Bf nicht als begünstigter Drittstaatsangehöriger anzusehen (argum.: Ehegatte eines EWR-Bürger, der sein unionsrechtlich zukommendes Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen hat). Der Bf ist als Familienangehöriger (§ 2 Abs. 4 Z. 12) von einem nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger zu betrachten und als solcher unterliegt er gemäß § 65b FPG (in Umsetzung der Unionsbürgerrichtlinie) der Visumspflicht. Der Bf besitzt zum Entscheidungszeitpunkt weder einen gültigen Reisepass noch verfügt er über ein erforderliches Visum.

4.4.2. Da die Schubhaft unstrittig zur Sicherung der Abschiebung dient und das angesprochene "Rückkehrverbot" keinen Titel zur Außerlandesschaffung (§ 46 FPG Abschiebung) darstellen kann und gemäß § 54 Abs. 9 FPG im Falle der Durchsetzbarkeit einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG ein Rückkehrverbot als Einreiseverbot gilt, war auf die Ausführungen zum Rückkehrverbot nicht weiter einzugehen.

4.4.3. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft nach § 76 Abs 1 FPG eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Dabei ist der Frage nach dem Sicherungsbedürfnis nachzugehen, was die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, der Fremde werde sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich erschweren.

In dem aus Anlass einer Amtsbeschwerde ergangenen Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2007/21/0542, hat der Verwaltungsgerichtshof zunächst wiederholt, dass die bloße Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft nicht zu rechtfertigen vermag, sondern der Sicherungsbedarf müsse in weiteren Umständen begründet sein, wofür etwa eine mangelnde soziale Verankerung in Österreich in Betracht komme (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0246). Für die Bejahung des Sicherungsbedarfs im Anwendungsbereich des § 76 Abs 1 FPG komme daher insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, welche das befürchtete Risiko des Untertauchens rechtfertigen können (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0162). Abgesehen von der Integration des Fremden sei bei Prüfung des Sicherungsbedarfs auch das bisherige Verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen (Hinweis auf VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/0311; VwGH je vom 28.06.2007, Zl. 2006/21/0091 und Zl. 2006/21/0051). Auch wenn Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellen (vgl etwa VwGH 31.08.2006, Zl. 2006/21/0087; VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/311) kann nach dem oben zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. März 2009 der Verurteilung eines Fremden im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Bedeutung zukommen. Eine erhebliche Delinquenz des Fremden kann das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner baldigen Abschiebung – in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern (siehe Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 24. August 2010, VwSen-401082/5/Wei/Sta).

Zum Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides und der Verhängung der Schubhaft war der Bf Fremder im Sinne des FPG. Bei Vorliegen eines konkreten Sicherungsbedarfes konnte die belangte Behörde die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung auf § 76 Abs 1 FPG stützen.

Gemäß § 46 Abs. 1 FPG sind Fremde, gegen die eine Ausweisung (§ 10 AsylG) durchsetzbar ist, von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag der Behörde zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung), wenn die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig erscheint (Z. 1), sie ihrer Verpflichtung zur freiwilligen Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind (Z. 2), auf Grund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen (Z. 3), oder sie einem Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

Wie bereits unter Hinweis auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dargelegt, reicht eine Ausreiseunwilligkeit für sich alleine nicht für die Schubhaftverhängung aus.

Das Verhalten des Bf zeigt auf, dass dieser nicht nur ausreiseunwillig ist, sondern mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln versucht hat, sich den beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen zu entziehen.

Ohne auf die Beweggründe, die zur Asylantragsstellung geführt haben, näher einzugehen, lässt sich dieser, aus der behaupteten Verfolgungssituation, den in Anspruch genommenen Rechtsmitteln und der zwischenzeitigen Unterschutzstellung unter den Herkunftsstaat eindeutig der bedingungslose Wille des Bf ableiten, eine Abschiebung nach Nigeria zu verhindern. Das Verhalten des Bf während des anhängigen Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, der der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt hatte, zeigt auf, dass es dem Bf nur um ein weiterbestehendes vorläufiges Aufenthaltsrecht angekommen ist. Wäre er tatsächlich einer relevanten Verfolgung durch seinen Herkunftsstaat ausgesetzt gewesen, hätte er keinesfalls während des laufenden Beschwerdeverfahrens den angeblichen Verfolgerstaat mehrmals um Ausstellung für ihn wichtiger Dokumente ersucht (Ausstellung des nigerianischen Reisepasses im März 2009, Ausstellung der Declaration of Marriage im Juni 2010, Ausstellung der staatlichen Geburtsurkunde im April 2009). Von den Kontakten mit dem Herkunftsstaat und den übermittelten Urkunden setzte der Bf die zuständigen Fremdenpolizeibehörden nicht in Kenntnis.

Der Auszug aus dem zentralen Melderegister weist zumindest vordergründig darauf hin, dass der Bf überwiegend polizeilich gemeldet war. Wie jedoch dem vorliegenden Fremdenakt zu entnehmen ist, war der Bf in den Zeiträumen an der Wohnadresse nicht anzutreffen bzw. als obdachlos oder überhaupt nicht gemeldet, in denen er fremdenpolizeiliche Maßnahmen befürchtet hat. Ab nachweislicher Kenntnisnahme der Ausreiseverpflichtung mied der Bf gänzlich Behördenkontakte und kam schlussendlich durch Ausreise nach Ungarn bereits eingeleiteten Abschiebemaßnahmen zuvor. Wann die Ausreise genau erfolgte, kann nicht festgestellt werden. Jedenfalls gab ein Mitbewohner bei einer Erhebung Ende August 2011 bekannt, dass sich der Bf nach Ungarn abgesetzt hat. Seit der amtlichen Abmeldung verfügt der Bf über keine polizeiliche Meldung bzw. bekannte Wohnadresse mehr.

Bis zum Aufgriff am 4. Dezember 2011 hielt er sich zeitweilig in Ungarn und im Bundesgebiet in der Anonymität auf.

In Kenntnis des Rückkehrverbotes und des rechtskräftigen und durchsetzbaren Ausweisungsbescheides vermied der Bf Behördenkontakte um fremdenpolizeiliche Zwangsmaßnahmen hintanzuhalten.

Da der Bf seit dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. November 2011 über kein Aufenthaltsrecht verfügte, konnte er auch keiner legalen Beschäftigung nachgehen. Mangels erkennbarer finanzieller Unterstützung und der Unmöglichkeit, ein legales Einkommen zu beziehen, stellt sich die Frage, welche Einkünfte der Bf hatte, die er "in letzter Zeit gespart" hat (AV vom 5. Dezember 2011 – Aussage des Bf).

Unbestritten ist der Bf seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen. Seine Reisebewegungen spiegeln die Einstellung zu den österreichischen und ungarischen Rechtsordnungen wider. Ohne sich auch nur ansatzweise darum zu kümmern ist der Bf zumindest einmal illegal nach Ungarn ausgereist und hat sich dort während der Verehelichung am 31. Juli 2010 aufgehalten. Wann die illegale Rückreise entgegen dem Einreiseverbot und der aufrechten Ausweisungsentscheidung nach Österreich erfolgte, kann nicht festgestellt werden. Tatsache ist, dass der Bf vor der Kontrolle am 4. Dezember 2011 in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist.

Grundsätzlich rechtfertigt schon das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer und beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet das Risiko des Untertauchens und deutet auf einen konkreten Sicherungsbedarf hin. Im gegenständlichen Fall fehlen diese Anknüpfungspunkte beinahe gänzlich. Der am 13. Dezember 2011 erfolgte "Nachzug" der ungarischen Ehegattin ändert nichts an dieser Beurteilung. Darüber hinaus hat das bisherige Verhalten des Bf aufgezeigt, dass er einerseits strafrechtliche Verstöße (Verurteilung nach dem SMG) nicht scheut und andererseits monatelang in der Anonymität verschiedner Staaten untertaucht, um fremdenpolizeiliche Maßnahme zu unterlaufen. Bedeutsam ist dabei auch, dass sich der Bf zumindest einmal illegal nach Ungarn begeben hat. Insgesamt bestand und besteht daher ein konkretes Sicherungsbedürfnis.

Abgesehen vom vorliegenden konkreten Sicherungsbedürfnis ist die Anhaltung in Schubhaft auch verhältnismäßig und das Ziel erreichbar.

Die belangte Behörde hat bezogen auf die besonderen Umstände des vorliegenden Falles von der Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 FPG mit Recht Abstand genommen. Der Bf ist nach Abschluss des Asylverfahrens trotz schriftlicher Aufforderung seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen und hat sich den vorzunehmenden fremdenpolizeilichen Maßnahmen durch Untertauchen in die Anonymität in Österreich und durch zumindest zeitweiligen Aufenthalt in Ungarn entzogen. Er wird voraussichtlich weiterhin alles unternehmen, um die Abschiebung nach Nigeria zu vereiteln. Durch das schon bisher unkooperative Verhalten des Bf ist nicht damit zu rechnen, dass er sich freiwillig zur Verfügung halten werde. Der Sicherungsbedarf hat sich deshalb noch erheblich verdichtet.

Die Wahrscheinlichkeit des Untertauchens rechtfertigt eine Ermessensübung dahin, die Schubhaft anstelle gelinderer Mittel zu verhängen. Die Schubhaft erscheint auch im Hinblick auf das öffentliche Interesse an einem geordneten Fremdenwesen verhältnismäßig.

Die belangte Behörde ist weiters verpflichtet, die Schubhaft nur so kurz wie möglich zu halten und darf diese darüber hinaus nur aufrechterhalten, wenn der Grund für ihre Anordnung nicht weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Darüber hinaus darf sie außer den gesetzlich bestimmten Fällen insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern. § 80 Abs. 5 FPG sieht vor, dass die Schubhaft, die in den Fällen des § 76 Abs. 2 FPG verhängt wurde, bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtkräftig negativer Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz aufrecht erhalten werden kann, es sei denn, es läge auch ein Fall des Abs. 4 Z. 1 bis 3 vor.

Wie aus den getroffenen Feststellungen hervorgeht, hat die belangte Behörde darauf hingewirkt, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Auf Grund der Übermittlung der Dokumentenkopien durch die Österreichische Botschaft Budapest scheint die Identität des Bf gesichert zu sein. Mangels der Vorlage des Originaldokuments (ob es zum Entscheidungszeitpunkt noch existiert ist nicht sicher) konnte eine Überprüfung auf dessen Echtheit nicht vorgenommen werden. Die belangte Behörde ist unverzüglich nach Vorlage dieser Kopien über das BMI an die nigerianische Botschaft herangetreten und hat um Ausstellung eines Ersatzreisedokumentes (Heimreisezertifikates) ersucht. Das Originalreisedokument kann für die Abschiebung nicht verwendet werden, da der Bf im Zuge seiner Befragung behauptet hat, dass er sich den Pass nicht schicken lassen könne.

Im vorliegenden Fall dauert die Schubhaft knapp drei Wochen an. Weder aus dem Vorbringen des Bf noch aus der Aktenlage ist zu ersehen, dass die belangte Behörde ihrer Verpflichtung, die Schubhaft so kurz wie möglich zu gestalten, nicht nachgekommen wäre.

Der Oö. Verwaltungssenat kann keine aktenkundigen Anhaltspunkte erkennen, wonach es auf Grund fremdenpolizeilicher Versäumnisse zu unangebrachten Verzögerungen gekommen wäre. Im Hinblick auf die seit 4. November 2010 durchsetzbare Ausweisungsentscheidung ist die Anhaltung des Bf notwendig und verhältnismäßig um die Abschiebung zu sichern, da aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes weiterhin zu befürchten ist, dass sich der Bf den fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werde, sollte er sich in Freiheit befinden.

Im Ergebnis ist aus den dargelegten Gründen davon auszugehen, dass sowohl der Schubhaftbescheid, die Verhängung als auch die Aufrechterhaltung der Schubhaft des Bf rechtmäßig sind.

Gemäß dem § 83 Abs 4 FPG hatte der Oö. Verwaltungssenat daher auch festzustellen, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft im Entscheidungszeitpunkt vorliegen.

5. Nach § 79a Abs 1 AVG 1991 iVm § 83 Abs 2 FPG hat die im Verfahren nach    § 67c AVG obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder zurückgezogen oder abgewiesen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs 3 AVG). Nach § 79a Abs 6 AVG ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten.

Gemäß § 79a Abs 4 AVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs 1 neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008) betragen die Pauschbeträge für die belangte Behörde als obsiegende Partei für den Vorlageaufwand 57,40 Euro und für den Schriftsatzaufwand 368,80 Euro.

Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren war der Verfahrensaufwand der obsiegenden belangten Behörde mit insgesamt 426,20 Euro festzusetzen und dem Bf der Kostenersatz zugunsten des Bundes aufzutragen.

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren für die Beschwerde und die beigelegte Vollmacht von 14,30 Euro angefallen.

Mag. Stierschneider

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VwGH vom 14.06.2012, Zl. 2011/21/0299-6