Linz, 13.12.2011
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn P U, geb. , W, G, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. G, Dr. S, Dr. P, E, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 13. Oktober 2011, Zl. VerkR96-9781-2011-Wf, wegen der Übertretung nach § 84 Abs.2 StVO 1960, nach der am 13.12.2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Der Spruch hat jedoch in Abänderung zu lauten:
Sie haben es als Verantwortlicher Ihres Ankündigungsunternehmens zu verantworten, dass, am
II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden als Kosten für das Berufungsverfahren 40 Euro (20% der verhängten Geldstrafe) auferlegt.
Rechtsgrundlagen:
I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 – AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 – VStG.
II.: § 64 Abs.1 u.2 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems hat mit dem erstgenannten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen einer Übertretung nach § 84 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro und im Nichteinbringungsfall 72 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt weil er, wie am 2.9.2011 um ca. 10.00 Uhr im Gemeindegebiet von Micheldorf auf dem landwirtschaftlichen Grundstück neben der Pyhrnpass Straße B 138 bei Km. 34,950 links im Sinne der Kilometrierung festgestellt wurde, außerhalb eines Ortsgebietes eine Ankündigung bzw. Werbung (beidseitig X Vorchdorf, 20 Min. + falsche Richtung) angebracht, obwohl außerhalb von Ortsgebieten an Straßen innerhalb einer Entfernung von 100 m vom Fahrbahnrand die Anbringung von Ankündigungen verboten ist.
2. Die Behörde erster Instanz führt begründend folgendes aus:
"Die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung ist durch die dienstliche Wahrnehmung eines Polizeibeamten als erwiesen anzusehen.
Mit Schreiben vom 26.9.2011 wurden Sie aufgefordert sich binnen zwei Wochen nach Erhalt zum Tatvorwurf zu rechtfertigen sowie die Ihrer Verteidigung dienenden Tatsachen und Beweismittels bekanntzugeben, ansonst das Verfahren ohne Ihre weitere Anhörung durchgeführt würde.
In der Stellungnahme vom 11.10. 2011 führen Sie aus, dass sich aus den übermittelten Lichtbildern nicht ergibt, dass Sie die zur Last gelegte Übertretung begangen hätten, da nicht erkennbar ist, wann die Lichtbilder angefertigt wurden.
Die Behörde hat nunmehr nachstehendes erwogen:
Die Ihnen zur Last gelegte Verwaltungsübertretung wurde durch die dienstliche Wahrnehmung eines Polizeibeamten der PI Kirchdorf/Krems festgestellt.
Die Behörde geht davon aus, dass einem ausschließlich im Verkehrsüberwachungsdienst tätigen Polizeibeamten zugebilligt werden kann, dass Ihnen angelastete Verhalten richtig und objektiv festzustellen sowie wiederzugeben.
Im Hinblick auf die Aussagen des Polizeibeamten bei der Anzeigeerstattung, welche überzeugend erscheinen hat die Behörde keinerlei Veranlassung den diesbezüglichen Ausführungen keinen Glauben zu schenken.
Der Polizeibeamte unterliegt überdies aufgrund seines Diensteides der Wahrheitspflicht und muss bei deren Verletzung mit straf- bzw. dienstrechtlichen Sanktionen rechnen.
Die in der Anzeige angeführte Werbung befindet sich seit 1.3.2011 (erste Anzeige bzw. durchgeführtes Verwaltungsstrafverfahren zu VerkR96-2776-1-2011) bis heute am angezeigten Tatort und wurde bislang trotz abgeschlossenen Verfahren beim Unabhängigen Verwaltungssenat für OÖ. von Ihnen nicht entfernt.
Abschließend kann daher festgestellt werden, dass Sie gemäß § 5 Absatz 1 VStG 1991 nicht glaubhaft machen konnten, dass Sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft
Bei erwiesenem Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Zuwiderhandlung war sohin spruchgemäß zu entscheiden und die zu verhängende Geldstrafe unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG 1991 festzusetzen.
Bezüglich des Strafausmaßes ist auszuführen:
Gemäß § 99 Abs. 3 lit. j StVO ist für die gegenständliche Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe von bis zu 726 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Arreststrafe von bis zu zwei Wochen vorgesehen.
hat. Nach Abs. 2 dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- u. Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens Bedacht zu nehmen.
Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32-35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und die Einkommens-Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Im konkreten Fall wurden bei der Strafbemessung das Ausmaß Ihres Verschuldens und das Vorliegen von unter anderem fünf einschlägigen Vormerkungen (BH Wels und BH Kirchdorf/Krems) gewertet und somit die Erschwerungs- u. Milderungsgründe gegeneinander abgewogen, sowie Ihre Einkommens-Familien- und Vermögensverhältnisse berücksichtigt. Hiebei wurde von der amtlichen Schätzung ausgegangen, da Sie diese trotz Aufforderung vom 26.9.2011 nicht bekanntgegeben haben.
Die verhängte Geldstrafe erscheint aus den angeführten Gründen dem Erfordernis des § 19 VStG entsprechend.
Gegen eine niedere Straffestsetzung sprechen auch general- und spezialpräventive Erwägungen; es soll nämlich die Strafe als spürbares Übel sowohl den Täter als auch andere Personen von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abhalten.
Die Entscheidung über die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner durch dessen ausgewiesenen Vertreter rechtzeitig erhobenen Berufung:
"In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebe ich gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems vom 13. Oktober 2011, die meinem ausgewiesenen Vertreter am 14. Oktober 2011 zugestellt wurde, binnen offener Frist nachstehende
BERUFUNG
an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
Der Bescheid wird seinem gesamten Umfang nach angefochten. Die Behörde hat die gegenständliche Strafe ausgehend von den bisherigen Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens zu Unrecht verhängt:
1.) Die belangte Behörde hat überhaupt kein Ermittlungsverfahren durchgeführt. Wie aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses zu ersehen ist, befinden sich offenbar beim gegenständlichen Verwaltungsstrafakt lediglich zwei Lichtbilder, von denen nicht einmal erkennbar ist, wann diese angefertigt wurden.
Weiters verweist das Straferkenntnis auf „die Aussagen des Polizeibeamten bei der Anzeigeerstattung". Derartige konkrete Aussagen eines Polizeibeamten liegen aber offenbar nicht vor. Jedenfalls wurden mir trotz eines Gesuches um Aktenübersendung, welchem auch entsprochen wurde, keine konkreten Aussagen eines Polizeibeamten übermittelt. Es findet sich im Akt lediglich ein Computerausdruck einer Anzeige vom 2.9.2011. Daraus lässt sich als „anzeigender Beamter" Herr S S entnehmen und als anzeigende Stelle die Polizeiinspektion Kirchdorf an der Krems. Daraus lässt sich zwar erschließen, dass die Anzeige im Wege der Polizeiinspektion Kirchdorf an der Krems eingebracht wurde. Es lässt sich aber aus dem Akteninhalt nicht schließen, aus welchen Erkenntnisquellen der Inhalt der Anzeige gewonnen wurde. Als Möglichkeit kommt hiefür in Betracht, dass eine nicht aktenkundige Person eine diesbezügliche Meldung an die Polizeiinspektion Kirchdorf erstattet hat, sei es auch nur durch die bloße Übersendung eines Lichtbildes. Jedenfalls lässt sich aus dem Inhalt der Anzeige nicht erschließen, dass überhaupt ein Polizeibeamter die beanstandete Ankündigung selbst wahrgenommen hat.
Die Auffassung der belangten Behörde, dass ein Polizeibeamter auf Grund seines Diensteides der Wahrheitspflicht unterliegt und daher - zumal wegen des Aufstellens einer Anzeigentafel - keine unrichtige Anzeige erheben wird, mag durchaus zutreffen. Allerdings ist dem Akt nicht zu entnehmen, dass die Anzeigebehauptungen auf einer persönlichen und unmittelbaren Wahrnehmung eines Polizeibeamten beruhen. Hat aber der Anzeigende den Anzeigesachverhalt nicht selbst wahrgenommen, sondern von demselben etwa nur durch Dritte erfahren, so ist es der belangten Behörde jedenfalls verwehrt, ohne weitere Ermittlungen den Anzeigesachverhalt als erwiesen anzunehmen.
2.) Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass der Meldungsleger am 2.9.2011 durch persönliche Wahrnehmung von der inkriminierten Ankündigung Kenntnis erlangt hat, so bleibt die Frage offen, auf Grund welcher Erwägungen sowohl der Anzeiger, als auch die belangte Behörde davon ausgehen, dass die inkriminierte Ankündigung gerade von mir und nicht von einem Dritten angebracht wurde. Nach den Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Straferkenntnis soll sich die inkriminierte Ankündigung bereits seit 1.3.2011 am Tatort befinden. Diesbezüglich verweist die belangte Behörde auf das Erkenntnis zu VerkR96-2776-1-2011. Aus dem Text der Anzeige geht aber nun keineswegs hervor, dass jene Ankündigung, die dem zitierten Straferkenntnis zugrunde lag, identisch ist mit der nunmehr angezeigten Ankündigung. Da sich auch aus den beim Akt befindlichen Lichtbildern - jedenfalls nicht in einer für mich erkennbaren Weise - ergibt, dass diese am 2.9.2011 angefertigt worden wären, kann auch aus diesen diesbezüglich nichts gewonnen werden. Die Annahme, es handle sich (nach wie vor) um jene Ankündigung, die am 1.3.2011 angebracht war, ist daher aus dem Akteninhalt nicht nachvollziehbar. Somit ist aber auch der Schluss, die offenbar hier verfahrensgegenständliche Ankündigung sei mir zuzurechnen, durch den Akteninhalt nicht gedeckt.
3.) Ich habe bereits in meiner Rechtfertigung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass aus dem Akteninhalt sich kein Hinweis ergibt, dass ich die mir zur Last gelegte Handlung begangen hätte. Angesichts des knappen Inhaltes der Anzeige durfte jedenfalls die belangte Behörde nicht annehmen, ich hätte tatsächlich den Anzeigesachverhalt verwirklicht. Bei der gegebenen Aktenlage war die belangte Behörde daher nicht berechtigt, ohne weitere Ermittlungen den Anzeigesachverhalt als erwiesen anzunehmen.
Ich stelle daher nachstehende
ANTRÄGE:
1. eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen;
2. der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis
b) aufzuheben und die Verwaltungsstrafsache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
3. Die Behörde erster Instanz hat die Akte zur Berufungsentscheidung vorgelegt; somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser ist, da in keinem Punkt der betroffenen Straferkenntnisse eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zur Entscheidung berufen.
Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war gemäß dem ursprünglichen Antrag in Wahrung der gemäß Art. 6 Abs.1 EMRK zu garantierenden Rechte erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG).
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Behörde erster Instanz.
Der Berufungswerber hat schließlich mit dem Schriftsatz vom 9.12.2011 auf die Durchführung einer Berufungsverhandlung verzichtet und sich für die zwischenzeitig entfernte Werbung verantwortlich erkläre und sohin sein Erscheinen zur Berufungsverhandlung zur Klärung des Sachverhaltes entbehrlich wäre. Auch die Behörde erster Instanz blieb entschuldigt der Berufungsverhandlung fern.
Einbezogen wurden dieser Berufungsverhandlung noch weitere vier nachgereichte Verfahrensakte wegen der inhaltsgleichen Werbung, die sich auf polizeiliche Wahrnehmungen an vier Tagen im September 2011 stützten.
Diesbezüglich ergeht unter den Geschäftszahlen VwSen-166487, VwSen-166488, VwSen-166489 und VwSen-166490, je eine gesonderte Berufungsentscheidung.
4. Der Berufungswerber ist Inhaber und Verantwortlicher jenes Ankündigungsunternehmens das dieses Plakat aufstellte. Dies wird hier auch nicht bestritten.
Das vom Anzeigerleger aufgenommenen Foto lässt die Position dieser Werbung nur wenige Meter von einer außerhalb eines Ortsgebietes verlaufenden Straße nicht bezweifeln. Zusätzlich könnte dem Inhalt auch ein geografischer Ankündigungscharakter (Hinweis auf eine nach 20 Minuten erreichbaren Örtlichkeit) zugedacht werden.
Dass zwischenzeitig die Werbung entfernt wurde, bestätigte die Behörde erster Instanz ebenfalls.
5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Nach § 84 Abs.2 StVO 1960 sind außerhalb von Ortsgebieten Werbungen und Ankündigungen an Straßen innerhalb einer Entfernung von 100 m vom Fahrbahnrand verboten (dies gilt jedoch nicht für die Nutzung zu Werbezwecken gemäß § 82 Abs.3 lit. f. [für die Nutzung der Rückseite von Verkehrszeichen.....]).
Selbst ein Plakat im überwiegenden Interesse der Volksgesundheit (Zeckengefahr) sowie einer der Humanität und Gesundheit von Menschen insbesondere in der sog. dritten Welt (Ärzte ohne Grenzen) ist vom Verbot betroffen zu sehen, weil auch dadurch eine zumindest idente und nicht ausschließbare Ablenkungsgefahr für Fahrzeuglenker ausgehen könnte (siehe VwGH 22.2.2002, 200/02/0303 mit Hinweis auf VwGH, verst. Sen. v. 8.5.1979, Slg.Nr.9831/A).
Zum Werbeverbot im Bereich von Freilandstraßen an sich ist auf die umfassenden Ausführungen in den h. Ersatzbescheiden (Berufungsentscheidungen vom 16.8.2002 u. 27.1.2003, VwSen-107109/21/Br/Pe, VwSen-108532/7/Br/Pe, VwSen-108533/7/Br/Pe und VwSen-108534/7/Br/Pe mit Hinweis auf VfGH v. 12. 12. 2002, Zl. G 177/02-9 u.a., zu verweisen.
5.1. Da hier die Verfolgungsverjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist, war der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsbehörde verpflichtet eine entsprechende Spruchkorrektur zur Erfassung sämtlicher Tatbestandselemente iSd § 44a Z1 u. Z2 VStG, insbesondere der Umschreibung in welcher Funktion dem Beschuldigten die Übertretung zur Last fällt, vorzunehmen (vgl. VwGH v. 25.2.2005, 2002/02/0216-12). Diesbezüglich war dem Berufungswerber in seiner Rechtsrüge zu folgen.
Übersehen wird von diesem jedoch einmal mehr, dass der § 66 Abs.2 AVG iVm
§ 24 VStG mangels Geltung im Verwaltungsstrafverfahren einer Zurückverweisung des Verfahrens an die Behörde erster Instanz seit 1.1.1991 entgegen steht (s. BGBl. Nr. 358/1990 v. 29.6.1990, GP XVII RV 1090 AB 1351 S. 145).
6. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.
Da die Übertretungshandlung über einen langen Zeitraum aufrecht erhalten wurde und der Berufungswerber deshalb auch schon in der ersten Jahreshälfte 2011 rechtskräftig bestraft worden war und noch drei weitere einschlägige Vormerkungen bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land evident sind, kann im Strafausmaß von 200 Euro ein Ermessensfehler nicht erblickt werden. Selbst wenn die nunmehrige Schuldeinsicht als strafmildernder Umstand zum Tragen kommt, kann die ausgesprochene Strafe dennoch nicht als unangemessen festgestellt werden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r