VwSen-252719/12/Kü/Ba

Rechtsgrundlagen:

Zu I.:       § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF        iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991     idgF.

Zu II.:   § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24. Jänner 2011, Gz. 0005855/2010, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 und 1a iVm § 111 Allge­meines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe von 730 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt.

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als Gewerbeinhaberin der Firma X X, X, X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevoll­mächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortli­che folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG seit 04.05.2009 Frau B D, geboren X, wohnhaft X, X als Dienstnehmerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt - € 500,00 netto pro Monat - im 'Cafe B', X, X, weitere Betriebs­stätte als Kellnerin beschäftigt. Die in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisa­torisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

Obwohl diese Dienstnehmerin nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG aus­genommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensions­ver­sicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77 als zuständigem Sozialversicherungsträ­ger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter der Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Verwaltungsstrafverfahren gegen die Bw einzustellen.

Begründend wurde festgehalten, dass die Behörde erster Instanz unrichtiger­weise feststelle, dass die Bw Inhaberin des Cafe B in der X in X sei. Falsch sei daher die Feststellung, dass die Zeugin B D Dienstnehmerin der Bw sei.

Richtig sei, dass das Unternehmen Cafe B in X seit 12.1.2007 bis laufend von G Y, geb. X, geführt und betrieben würde. Inhaberin dieses Unternehmens sei daher ausschließlich Frau G Y und würde auf die beiliegende Bestätigung des Finanzamtes Linz verwiesen. Für das Unternehmen am Standort in X habe Frau G Y eine eigene Steuernummer und würden unter dieser Steuernummer seit 2007 auch die laufenden Umsätze und Einkommen erklärt. Die Zeugin B D sei seit 4.5.2009 bis laufend bei Frau G Y im Unternehmen Cafe B beschäftigt und würde diesbezüglich auf die Dienstnehmerliste der Oberöster­reichischen Gebietskrankenkasse verwiesen. Die Bw habe daher weder subjektiv noch objektiv eine Übertretung nach dem ASVG zu verantworten.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 24. Februar 2011 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, an welcher der Vertreter der Bw sowie Vertreter der belangten Behörde und des Finanzamtes Linz teilgenommen haben. In der Verhandlung wurde Herr G F als Zeuge einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Am 14. Jänner 2010 wurde das Lokal Cafe B, X, X, von Erhebungsorganen des Finanzamtes Linz einer Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes sowie des Einkommenssteuergesetzes unterzogen. Bei dieser Kontrolle wurde die österreichische Staatsangehörige D B beim Servieren von Getränken angetroffen. Frau B wurde ein Personenblatt vorgelegt, in dem diese angegeben hat, seit Mai 2009 bis laufend im Cafe B als Kellnerin zu arbeiten, wobei sie für 20 Wochenstunden eine Entlohnung von 500 Euro pro Monat sowie Essen und Trinken erhält. Als Chefin nannte Frau B die Bw. Eine von den Erhebungsorganen durchgeführte Abfrage der Versicherungsdaten ergab, dass Frau B seit 4.5.2009 bis zum Kontrolltag von der Dienstgeberin Y G, X, X, zur Sozialversicherung gemeldet gewesen ist. Gemäß den von Frau B bei ihrer Einvernahme vorgelegten Lohnzetteln für die Monate Februar bis Juli 2010 hat sie ihren Gehalt von Y G B Cafe erhalten.

Von den Erhebungsorganen wurde im Zuge der Kontrolle auch ein Stunden­zettel für den Zeitraum 11.1. bis 17.1.2010 hinsichtlich der im Cafe B in X tätigen Mitarbeiter eingesehen. Aus diesem Stundenzettel für die Kalenderwoche 2 im Jahr 2010 ergibt sich, dass Frau B D von Dienstag bis Freitag insgesamt 20 Stunden, Frau Y G insgesamt 20 Stunden, Herr G F von Montag bis Freitag 40 Stunden und Frau X X in der Zeit von Montag bis Samstag insgesamt 23 Stunden gearbeitet haben.

Frau G Y wird beim Finanzamt Linz unter der Steuernummer X betrieblich geführt. Zudem war Frau Y G in der Zeit von 1.1.2008 bis 31.12.2008 in der Kranken- und Pensionsversicherung und ab dem 4.3.2010 in der Kranken­versicherung nach dem Gewerblichen Sozialversicher­ungs­gesetz pflichtver­sichert.

Die Bw verfügt am Standort X, X, über die Gewerbe­berechtigung "Gastgewerbe in der Betriebsart eines Pubs". Mit Wirksamkeits­beginn 1. August 2009 wurde von der Bw eine weitere Betriebsstätte für die Gewerbeausübung am Standort X, X, angezeigt. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2009 bestätigte die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als Gewerbebehörde die Eintragung der weiteren Betriebsstätte im Gewerberegister.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 28. Jänner 2010, welchem das Personenblatt, der Versicherungsdatenaus­zug bezüglich Frau D B sowie Stundenaufzeichnungen der im Cafe B beschäftigten Personen beiliegen. Die Feststellungen hinsichtlich der Steuernummer und betrieblichen Führung von Frau Y G beim Finanzamt Linz sowie der Versicherung von Frau G nach dem Gewerb­lichen Sozialversicherungsgesetz ergeben sich aus den im Akt einliegenden Bestätigungen des Finanzamtes Linz vom 25.3.2010 bzw. der Bestätigung der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Ober­österreich vom selben Tag. Hinsichtlich der Begründung einer weiteren Betriebs­stätte liegt das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20.10.2009, Ge10-32709-2009, im erstinstanzlichen Verfahrensakt.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.       Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.       Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.       Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.       gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

5.2. Unbestritten steht fest, dass Frau D B in einem Beschäfti­gungsverhältnis zum Betreiber des Cafe B in der X, X, gestanden ist, da sie dort als Kellnerin 20 Wochen­stunden für ein monatliches Entgelt von 500 Euro beschäftigt gewesen ist. Laut Versicherungsdatenauszug hat die Dienstgeber/meldepflichtige Stelle Y G, X, X, die Beschäftigte beginnend mit 4.5.2009 bei Krankenversicherungsträger gemeldet. Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG ist das dienst­liche Verhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Dienstnehmers zu einem Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG. Nach § 35 Abs.1 ASVG ist für die Qualifikation einer Person als Dienstgeber im Sinne des ASVG nur maßgeblich, ob für ihre Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Die von der Bw im erst­instanzlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen, wonach Frau Y G beim Finanzamt Linz betrieblich geführt wird und dazu Umsatz- und Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 2008 und 2009 vorliegen, Frau G nach Gewerblichem Sozialver­sicherungsgesetz pflichtversichert ist sowie dem Versicherungs­datenauszug von Frau D B die dienstgebende/meldepflichtige Stelle Y G zu entnehmen ist, verdeut­lichen für den Unabhängigen Verwaltungssenat, dass Letztgenannter die Dienstgeber­eigenschaft im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG zuzurechnen ist. Allein aufgrund des Umstandes, dass im Gewerberegister die Bw als Gewerbeinhaberin eingetragen ist, kann nicht auf deren Dienstgebereigenschaft im Sinne des ASVG geschlossen werden. Zudem gibt Frau D B im Zuge ihrer niederschriftlichen Einvernahme vor der Erstinstanz an, dass sie bei Frau G beschäftigt ist. Die von Frau B vorgelegten Lohnzettel bestätigen, dass Y G, B Cafe, als auszahlende Stelle, von der auch die Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden, fungiert.

An der Dienstgebereigenschaft einer Person ändert sich auch dadurch nichts, dass im Falle einer mit ihrem Wissen und Willen erfolgenden Betriebsführung durch einen Dritten dieser Dritte bei einzelnen betrieblichen Geschäften (so auch bei der Indienstnahme und Beschäftigung einer Person im Betrieb und für den Betrieb, einschließlich der Weisungserteilung und der tatsächlichen Entgelt­zahlung als Mittelsperson) nach außen hin im eigenen Namen auftritt, wenn nur den Dienstgeber das Risiko des Betriebes im Gesamten trifft und ihm zumindest die rechtliche Einflussnahmemöglichkeit auf die tatsächliche Betriebsführung im Ganzen zusteht. Festzuhalten ist daher auch, dass die Tätigkeiten von Herrn G F im Cafe B, und zwar die Einstellung von Personal sowie die Einteilung der Kellnerinnen bzw. sonstige Verwaltungstätigkeiten, an der Dienstgeber­eigenschaft von Frau Y G im Sinne des ASVG nichts ändern. Auch im erstinstanzlichen Verfahren befragte Zeuginnen bestätigen, dass der Name G auf Briefen gestanden ist, die an das Lokal X gesandt wurden. Die von Frau G bei der Erst­instanz abgelegte Zeugenaussage ist insofern nicht nachvollziehbar, als sie eingangs betont, das Lokal in X zu betreiben, andererseits bekanntgibt, dort als Kellnerin tätig gewesen zu sein und das Geld von Herrn F, dem Chef, ausbezahlt worden ist. Die vorliegenden Schriftstücke – wie oben genannt – widersprechen allerdings diesen gegenläufigen Ausführungen von Frau G. Insofern kann daher diese Aussage nicht die volle Beweiskraft hinsichtlich der Dienstgebereigenschaft beigemessen werden. Vor diesem Hintergrund führt auch der Umstand, dass die Bw selbst die Pacht für das Lokal an die Eigentümerin bezahlt hat, zu keiner gegenläufigen Wertung des vorliegenden Falles.

Insgesamt kommt daher der Unabhängige Verwaltungssenat aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens zum Schluss, dass der Verantwortung der Bw, wonach sie nicht Dienstgeberin im Sinne des ASVG gewesen ist, nicht entgegen getreten werden kann, weshalb ihr - nicht zuletzt auf Grund der Tatsache, dass die beschäftigte Kellnerin von Frau Y G als Dienstgeberin beim Ver­sicherungsträger ordnungsgemäß angemeldet war - die vorgeworfene Verwaltungs­übertretung nicht angelastet werden kann. Sache des anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens ist einzig und allein die Beurteilung des Sachverhaltes anhand sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften, nicht allenfalls gewerberechtlicher Vorschriften. Insofern war daher der Berufung aus den oben genannten Gründen Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger