VwSen-252755/16/Lg/Ba

Linz, 14.12.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 2. Dezember 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Urfahr-Umgebung vom 9. Februar 2011, Zl. SV96-89-5-2010-Bd/Ga, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das ange­fochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf 37 Stunden je illegal beschäftigten Ausländer herabgesetzt. Der Spruch des ange­fochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma E V GmbH mit Sitz in X, X, und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG außenvertretungsbefugtes und daher verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ zu bezeichnen ist. Ferner ist als Beschäftiger nicht die "Firma" sondern die E V GmbH zu bezeichnen. Ferner ist an die Stelle der Klammerausdrücke "seit 19.10.2010 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle" jeweils der Ausdruck "am 19.10.2010" zu setzen.

 

II.        Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 1.400 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) sieben Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro bzw. sieben Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 200 Stunden verhängt, weil er es als Verantwortlicher der Firma E V GmbH in X, X, zu verantworten habe, dass die Firma die mazedonischen Staatsangehörigen M B von 14.10.2010 bis 19.10.2010, R B von 14.10.2010 bis 19.10.2010, K F seit 19.10.2010 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle, I K (seit 19.10.2010 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle), N K (seit 19.10.2010 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle), N K (seit 19.10.2010 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle) und R L (seit 19.10.2010 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle) beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbe­schäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorge­legen seien.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis im Wesentlichen auf den Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 17.11.2010. Der Bw habe von der eingeräumten Möglichkeit zur Rechtferti­gung nicht Gebrauch gemacht. In der Beweiswürdigung und der rechtlichen Qualifikation folgte das angefochtene Straferkenntnis dem Strafantrag. Zur Bemessung der Strafhöhe wird ausgeführt, dass weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe vorlägen. Aufgrund der relativ kurzen Beschäftigungsdauer sei entgegen dem Antrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr eine Geldstrafe von jeweils 3.000 Euro vorzuschreiben gewesen. Ausgegangen wird von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keiner Sorgepflicht.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"1.       Wir wurden von der Fa. S beauftragt die Vollwärmeschutz­arbeiten (VWS) in X/X durchzuführen.

Eine Partie aus Mazedonien arbeitete Vorort es kam durch schlechte Witterung u. Urlaubszeit zu Terminengpässen.

Daraufhin machte der Vorarbeiter der genanten Partie aufmerksam darauf das Bekannte/ Verwandte eine Fa. in Italien betreiben die eben auch VWS arbeiten durchführen dürfen.

An dem besagten Montagmorgen waren die erwähnten Arbeiter auf der Baustelle, wie auch die Finanzbehörde/ KIAB, die Hrn. M mitteilte der ebenfalls Vorort war, das diese Personen hier in Österreich nicht arbeiten dürfen.

 

Es war die Annahme das Personen die in Italien/ EU Raum eine Firma haben und dort auch arbeiten auch in Österreich/EU Raum arbeiten dürfen. Leider war vorher keine Möglichkeit zur Kontrolle gegeben.

 

Wie schon geschrieben war Hr. M am besagten Tag Vorort und hat diese Informationen der Finanzbehörde mitgeteilt.

Hr. M ist auch die zuständige Schlüsselkraft für die Partieneinteilung/ Personalmanagement.

 

2.         Das ausgesetzte Strafemaß übersteigt bei weitem meine finanziellen Möglichkeiten das bedeutet das ich weder ein Vermögen besitze noch in absehbarer Zeit solch ein Kapital verfügen werde.

 

Mein derzeitiges monatl. Nettoeinkommen beträgt EUR 1500.-"

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 17.11.2010 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 18.10.2010, um 09:20 Uhr, wurde eine Vorerhebung und Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr (KIAB) nach dem AuslBG, § 89/3 EStG und AVRAG auf der Baustelle: X, X, bei der Firma E V GmbH, X, X, durchgeführt, wobei am Ende der Kontrolle Herr M M, 'Chef' der Fa. E, auf die Baustelle kam und mit den KIAB-Organen Kontakt aufnahm. Herr M wurde aufgefordert, von zwei der drei mazedonischen Staatsbürgern, die bei der Kontrolle angetroffen wurden, die Verträge zu faxen, da er sagte, es wären Selbständige aus Italien.

Bei den angetroffenen Mazedoniern handelt es sich um L L, geb. X, SV-Nr: X, B L, geb. X, SV-Nr: X und L C, geb. X, SV-Nr: X (Vorarbeiter der Fa. E), die nach Abfragen im Back-Office bei der Firma E zur Sozialversicherung angemeldet sind und über eine gültige Arbeitsbewilligung bzw. einen gültigen Aufenthaltstitel, mit freiem Zugang zum Arbeitsmarkt, verfügen.

 

Auf Grund der Vorherhebung am 18.10.2010 erfolgte am 19.10.2010, um 09:15 Uhr, eine nochmalige Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr (KIAB) nach dem AuslBG, § 89/3 EStG und AVRAG auf der Baustelle: X, X, bei der Firma E V GmbH, X, X.

 

Dabei wurden 7 (sieben) mazedonische Staatsbürger, Herr

K I, geb. X, STA: Maz,

K N, geb. X, STA: Maz,

K N, geb. X, STA: Maz,

B R, geb. X, STA: Maz,

B M, geb. X, STA: Maz,

F K, geb. X, STA: Maz,

L R, geb. X, STA: Maz,

als selbständig erwerbstätige Einzelunternehmer aus Italien, die für die Fa. E V GmbH als Subunternehmer tätig sind - mit den Subunternehmern wurde ein Personenblatt aufgenommen, dass sie selbständig und eigenhändig ausfüllten - und

die beiden mazedonischen Staatsbürger, Herr

L L, geb. X, SV-Nr: X,

L C, geb. X, SV-Nr: X, (Vorarbeiter der Fa. E)

als Arbeiter der Fa. E V GmbH, bei Fassadenarbeiten angetroffen.

 

Alle o.a. Personen arbeiteten vermischt an den Außenfassaden der Häuser Nr. X und X und waren mit Fassadenarbeiten (Spachtel, Reiben, Verputzen, etc.) beschäftigt.

 

Es wurden von

L Resat, K I, F K, K N, B M und B R Schriftstücke in italienischer Sprache vorgelegt, wobei es sich um italienische Gewerbescheine handeln soll. Zum Kontrollzeitpunkt gab es keine ins Deutsche übersetzte Version davon.

Herr K N konnte zum Kontrollzeitpunkt keine Gewerbeberechtigung zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit vorlegen.

 

Für die als 'Subunternehmer' angeführten Personen konnte zum Kontrollzeitpunkt weder eine gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung noch ein gültiger Aufenthaltstitel, der den Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt gestattet, vorgelegt werden.

 

Von der Fa. E V GmbH wurden 2 (zwei) von 7 (sieben) benötigten Werkverträge gefaxt bzw. vorgelegt. Die beiden Werkverträge sind auf B M und B R ausgestellt, wobei es sich in den Werkverträgen um diverse Bauvorhaben, Außenputzarbeiten, für ca. 1000 Quadratmeter bis Ende Oktober 2010, handelt.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrekte und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

 

Die oben genannten mazedonischen STA sind als arbeitnehmerähnlich im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen, da sie

 

-         mit dem Firmenfahrzeug von einem Arbeiter der Fa. E auf die Baustelle gefahren und wieder zur Unterkunft gebracht werden

-         vollinhaltlich weisungsgebunden und organisatorisch eingegliedert sind (der Vorarbeiter der Fa. E bestimmt, wer, was, wo und wie gearbeitet wird)

-         bzgl. Arbeitszeit (gleiche Arbeitszeit wie die Arbeiter der Fa. E, die als 'Partieführer' fungieren), Arbeitsfortgang, Arbeitsqualität vom Vorarbeiter kontrolliert werden

-         kein eigenes, abgegrenztes Werk errichten (eine Abgrenzung ist nicht möglich, da alle an einem Werk (Fassade) vermischt mit den Arbeitern der Fa. E arbeiten)

-         über keine eigenen Arbeitsmittel verfügen (die Arbeit wird nur mit Werkzeug und Arbeitsmaterial der Fa. E verrichtet)

-         nur die Arbeitskraft zu Verfügung stellen und somit kein unternehmerisches Risiko tragen,

-         kein Haftungs- und Gewährleistungsrisiko besteht (trägt Fa. E) und

-         sich die Abrechnung sich nach geleisteten Quadratmetern richtet (18 Euro pro m²).

 

Mit dem Vorarbeiter der Fa. E, Herrn L C, wurde eine Niederschrift aufgenommen, in der er im Wesentlichen angab, dass die Fa. E dringend 'Arbeiter' gesucht hat, da sie mit der Baustelle in Verzug sind und die Baustelle unbedingt fertig werden muss, da sonst Pönale gezahlt werden muss. Nähere Details entnehmen sie bitte der beiliegenden Niederschrift.

 

Eine weitere Niederschrift wurde mit Herrn M M, der in den aufgenommenen Personenblättern als 'Chef' angegeben wurde, aufgenommen. Laut Firmenbuchauszug handelt es sich um den gewerberechtlichen Geschäftsführer der E V GmbH. Dieser gab im Wesentlichen an, dass er die sieben Selbständigen nicht persönlich kennt und er sie heute das erste Mal auf der Baustelle persönlich gesehen hat. Die Baustelle ist schon im Verzug und die Pönalfrist läuft schon weg. Es wurde nicht überprüft, ob die Gewerbescheine in Österreich Gültigkeit haben oder andere Dokumente vorliegen, um in Österreich ordnungsgemäß und den gesetzlichen Richtlinien entsprechend, arbeiten zu können. Nähere Informationen entnehmen sie bitte der beiliegenden Niederschrift.

 

Es wurde die Grenzpolizeiinspektion Bad Leonfelden zur Assistenzleistung gerufen, da die meisten der angetroffenen Personen keine Dokumente zur Identitätsfeststellung mitführten, keine genaue Wohnadresse in Österreich nennen konnten und wenig bis kein Deutsch sprachen. Die Identitätsfeststellung wurde von der GPI Bad Leonfelden durchgeführt und an die KIAB weitergegeben. Über die sieben mazedonischen Staatsbürger wurde von der Bezirkshaupt­mannschaft Umfahr-Umgebung ein Aufenthaltsverbot in Österreich verhängt."

 

In der Niederschrift mit M M, dem gewerberechtlichen Geschäfts­führer der Firma E V GmbH, vom 19.10.2010 gibt dieser an:

 

F: Wie kamen sie zu den mazedonischen STA, die in Italien "selbständig" sind? ...

A: Ich kenne die hier genannten Personen nicht persönlich. Ich habe sie heute zum ersten Mal auf der Baustelle persönlich gesehen. Mein Vorarbeiter, Hr. L C, hat gesagt, er kennt jemanden, der hat in Italien eine Firma und der kann Leute besorgen, die aushelfen können. Ich habe gesagt, er soll die Leute in meine Firma bringen und dann mit ihnen auf die Baustelle fahren.

F: Warum haben sie die mazedonischen Arbeiter benötigt?

A: Die Baustelle sollte schon fertig sein und ich bin in Verzug. Mit meinen eigenen Leuten schaffe ich dieses Bauobjekt nicht rechtzeitig. Es läuft die Pönal­frist schon weg.

F: Haben sie überprüft, ob Gewerbescheine od. andere Dokumente in Österreich Gültigkeit haben, damit die Mazedonier rechtmäßig in Österreich arbeiten können?

A: Nein, ich habe nichts überprüft. Ich habe darauf vertraut, dass alles passt. Mein Arbeiter, Hr. L C, arbeitet schon lange für mich und darum habe ich darauf vertraut.

F: Wie hoch ist die Entlohnung? Wonach wird abgerechnet?

A: Abgerechnet wird pro Quadratmeter. Pro Quadratmeter bekommen sie ca. 18 € ntto/btto.

F: Wer stellt Werkzeug und Arbeitsmaterial?

A: Meine Firma, Fa. E.

F: Wie stellen sie fest, wer wieviel bezahlt bekommt?

A: Z. Beispiel: Ein Haus hat ca. 1000 m². Der Vorarbeiter sagt mir dann, wieviele "Arbeiter" darauf gearbeitet haben. Dann werden die geleisteten Quadratmeter durch die Arbeiter geteilt, und so wird das Quadratmeterentgelt für jeden errechnet. Ich möchte hiezu sagen, dass das hier nur ein Rechenbeispiel ist. Ein grobes Rechenbeispiel.

F: Ihre Arbeiter der Fa. E und die "selbständigen" Mazedonier arbeiten gemeinsam und vermischt?

A: Ja.

 

Beigelegt ist ferner eine mit L C am 19.10.2010 aufgenommene Niederschrift. Darin gab dieser an:

F: Seit wann sind die sieben mazedonischen Staatsbürger, die gerade kontrolliert wurden, ... auf dieser Baustelle?

A: Zwei davon, B M und R, zwei Brüder, sind seit 14. Oktober 2010 ab ca. 9.00 Uhr mit mir auf der Baustelle. Die anderen fünf sind heute gekommen. So ca. um 8.00 Uhr.

F: Wie sind die mazedonischen STA auf die Baustelle gekommen?

A: B M und R sind mit mir im Firmenbus der Fa. E auf die Baustelle gekommen. Ich habe sie bei B L, maz. STA, der bei der Fa. E beschäftigt ist, abgeholt. Sie wohnen bei ihm, er ist ihr Bruder. Die drei B-Brüder und ich sind dann gemeinsam auf diese Baustelle gefahren. Ich habe sie ca. um 07.00 Uhr abgeholt. Ich war der Fahrer.

F: Wie sind die anderen Mazedonier auf die Baustelle gekommen?

A: Mit L L. Er ist mein Bruder und arbeitet auch bei der Fa. E. Ich habe eine Kolonne und er hat eine Kolonne. Ich bin mit zwei Mazedoniern hier und L ist mit fünf Mazedoniern hier. Ich bin Chef von einer Partie und mein Bruder ist Chef von einer Partie.

F: Wie ist die "Partie" von L L auf die Baustelle gekommen?

A: Mein Bruder hat heute ... seine Leute von einem Gasthof in X mit dem Firmenbus von E um ca. 06.00 Uhr in der Früh abgeholt. Er war dann mit den 5 Mazedoniern um ca. 08.00 auf der Baustelle.

F: Sind sie der Vorarbeiter der Fa. E in X?

A: Ja, ich bin der Vorarbeiter für diese Baustelle. Auch für die mazedonischen Arbeiter, die für die Fa. E heute da sind.

F: Sagen sie den Mazedoniern, was sie zu arbeiten haben und wo?

A: Ja, ich sage ihnen wo sie zu arbeiten haben, welche Person wo welche Arbeit machen muss. Z.B. dass sie Haus Nr: X und X die Fassade spachteln müssen.

F: Arbeiten alle an einer Fassade?

A: Ja, alle arbeiten gemeinsam. Die "E"-Leute arbeiten gemeinsam mit den Mazedoniern.

F: Von wem kommt das Arbeitsmaterial und das Werkzeug?

A: Alles kommt von Fa. E. Material und Werkzeug. Die Mazedonier haben kein Werkzeug od. Material. Ich mache Bestellung über E, was wir an Werkzeug und Material brauchen.

F: Schauen sie nach, ob die Arbeit ordentlich gemacht wird?

A: Ja, ich kontrolliere immer zwischendurch, ob die Mazedonier die Arbeit ordentlich machen.

F: Wenn die Mazedonier nicht mehr hier sind und es geht etwas kaputt oder ist nicht ordentlich gemacht, wer muss das reparieren oder in Ordnung bringen?

A: Das muss ich machen.

F: Wer ist "ich"?

A: Firma E muss das wieder ordentlich machen, dass es passt!

F: Haben die Arbeiter der Fa. E und die Mazedonier die gleiche Arbeitszeit (Anfang und Ende gemeinsam?)

A: Ja; wir fahren die Mazedonier mit dem Firmenbus ja auch wieder nach Hause.

F: Können die Mazedonier kommen und gehen wie sie wollen oder können sie einfach zu Hause bleiben?

A: Nein, das geht nicht. Die Baustelle muss fertig werden.

F: Wie sind sie zu den mazedonischen Staatsbürgern gekommen?

A: Ich habe geredet mit Chef (M M) wegen der Baustelle, dass ich mit meiner Partie die Baustelle nicht zum Termin fertig machen kann, weil wir zu wenig Leute sind. Das habe ich gestern (18.10.2010) gesagt. Er hat mich gefragt, ob wir mit Spachteln fertig werden und ich habe nein gesagt. Er hat mir gestern um ca. 14.00 Uhr gesagt, dass morgen andere Leute kommen wegen Spachteln. Er hat aber nicht gesagt wieviele und wer kommt. Er hat dann mit meinem Bruder gesprochen und mein Bruder ist dann heute mit den restlichen fünf Mazedoniern auf die Baustelle gekommen. Die Baustelle muss unbedingt fertig werden wegen Termin, sonst muss Fa. E Pönale zahlen.

F: Sind die Mazedonier Arbeiter der Fa. E (bei IHNEN angestellt) oder selbständig?

A: Selbständig. Weil ohne Gewerbeschein dürfen sie in Österreich nicht arbeiten. Firma E macht Vertrag mit ihnen, sie müssen aber einen Gewerbeschein haben. Ohne Gewerbeschein geht nicht Arbeit wenn man keinen Gewerbeschein hat, kann man bei der Fa. E nicht arbeiten. Sie nimmt keinen mehr ohne Gewerbeschein.

F: Wie lange arbeiten sie schon für die Fa. E als Vorarbeiter?

A: Seit April 2007.

F: Warum können sie so gut Deutsch sprechen?

A: Ich bin seit 1991 in Österreich mit meiner ganzen Familie.

 

In den Personenblättern gaben die Ausländer an, für die Firma E zu arbeiten. Der Chef heiße (in unterschiedlichen Schreibweisen:) M M. Hinsichtlich der Entlohnung wird teils angegeben, Euro 15 pro Stunde (M und R B), teils dass über Lohn nicht gesprochen wird (die übrigen Ausländer). Als tägliche Arbeitszeit ist "8 – 18 ORE" (M und R B) bzw. "9 Stunde Tag" (bei den übrigen Ausländern) angegeben.

 

Beigelegt sind Werkverträge der Firma E V GmbH mit B M und B R vom 4. Oktober 2010.

 

B M und B R geben italienische Adressen an und stempeln mit italienischen Firmenstempeln anstelle der Unterschrift.

 

Die Werkverträge haben folgenden Inhalt:

 

"Leistungsumfang:                                         Aussenputzarbeiten

Leistung:                                                        ca. 1.000 m²

Baustelle:                                                       div. Bauvorhaben

Ausführung:                                                   bis Ende 10/10

Zahlungsziel:                                      nach Erhalt der Rechnung, ohne Abzug

 

ZUSATZ:

Sie sind verpflichtet, spät. 3 Tg. vor Beginn Ihrer Leistungen, sämtliche Arbeitsgenehmigungen für jeden einzelnen von Ihnen beschäftigen ausländischen DN vorzulegen. Die Nichteinhaltung dieser Bestimmungen berechtigt, den AG sämtliche DN welche bei dem vereinbarten BVH tätig sind, von der Baustelle zu weisen. Die daraus ergebenen Folgen sind vom AN zu tragen

 

Hinsichtlich der Beschäftigung von Arbeitskräften sind alle kollektivvertraglichen, arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen sowie sämtliche AN-Vorschriften, insbesondere das Arbeitnehmerschutzgesetz genauestens einzuhalten.

 

Die gesetzlich vorgeschriebenen Dienstgeberbeiträge, Sozialversicherungs­abgaben etc. sind laufend und pünktlich zu entrichten. (Es wird mit Ihrer Unterschrift auch bestätigt, dass eine Unbedenklichkeitsbescheinigung bei der GKK, FA. Gemeinde ect. betreffend Ihrer Firma vorliegt)

 

Weiters verpflichten Sie sich, den AN die notwendige Schutzausrüstung zur Verfügung zu stellen."

 

 

Beigelegt sind ferner mehrere Schriftstücke in italienischer Sprache, die vermutlich auf Gewerbeberechtigungen verweisen.

 

Ferner sind diverse Fotos beigelegt.

 

4. Mit Schreiben vom 3.11.2011 teilte die Oö. GKK mit, dass für die gegenständlichen Ausländer ein Dienstverhältnis gegenüber der Firma E V GmbH festgestellt und ein Beitragszuschlag verhängt worden sei. Gegen den Beitragszuschlag sei kein Einspruch erhoben worden. Er sei somit rechtskräftig.

 

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, die Verant­wortung für die Beschäftigung der gegenständlichen Ausländer trage aufgrund einer firmeninternen Geschäftsverteilung der gewerberechtliche Geschäftsführer M M. Der Bw sei als handelsrechtlicher Geschäftsführer zuständig für den Einkauf, das Bestellwesen und die Firmenlogistik gewesen. Er habe daher von den näheren Umständen der Beschäftigung der Ausländer "keine Ahnung". Die Unterschrift auf den Werkverträgen mit B M und R stamme offenbar von der Sekretärin, E W. Ob weitere Werkverträge vorliegen, wisse der Bw nicht. Auf der gegenständlichen Baustelle hätten zur Firma E gehörende Leute mit den Ausländern zusammengearbeitet. Man sei von der Annahme ausgegangen, dass die Leute in Österreich arbeiten dürfen, weil sie italienische Gewerbescheine gehabt hätten. Das Unternehmen sei mittlerweile in Konkurs gegangen.

 

Der Bw habe ein Einkommen von 955 Euro netto pro Monat, kein Vermögen, keine Sorgepflichten. Er fühle sich unschuldig, weil er "mit der Angelegenheit nichts zu tun gehabt" habe.

 

Der Zeuge C L sagte aus, er, sein Bruder L L und L B seien damals von der Firma als Vorarbeiter auf der Baustelle gewesen, d.h. sie hätten praktisch als Chefs für die Leute auf der Baustelle fungiert. Die Vorarbeiter hätten den Leuten gesagt, wer wo welche Arbeit zu verrichten hat. Aufgrund des Termindrucks habe der "Chef" (M) die Arbeiter auf die Baustelle geschickt. Die gegenständlichen Ausländer hätten mit den Leuten der Firma E zusammengearbeitet.

 

B M und R seien mit dem Zeugen zur Baustelle gefahren. Sie hätten die Aufgabe gehabt, die Baustelle zusammenzuräumen und sauber zu halten. Die Kontrolle sei am vierten Tag ihrer Anwesenheit auf der Baustelle erfolgt.

 

Die anderen fünf Ausländer seien am Tag der Kontrolle mit einem privaten PKW gekommen. Ihre Aufgabe sei gewesen, das bereits zuvor aufgeklebte Styropor zu spachteln. Wenn sie etwas falsch gemacht hätten, hätten sie eben noch einmal spachteln müssen. Der Zeuge habe aber nicht gewusst, wer von den Ausländern konkret was gespachtelt habe.

 

Da die Kontrolle am Tag der Ankunft dieser Ausländer gewesen sei, wisse der Zeuge nicht, ob sie dieselbe Arbeitszeit hatten als die E-Leute. "Normaler­weise" sei dies anzunehmen. Die Aufgabe des Zeugen sei nur gewesen, den Leute zu sagen, was sie zu spachteln haben.

 

Das Material sei "von der Firma" gewesen, ebenso die Putzmaschine. Die Spachteln hätten die Leute selbst mitgebracht. Die Leute, die zusammenräumten, hätten das Werkzeug der Firma benutzt.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

In Bezug auf den Sachverhalt ist davon auszugehen, dass die Ausländer zu den im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angegebenen Zeiten auf der gegenständlichen Baustelle für die Firma E tätig waren. Dies ergibt sich aus den Personenblättern (denen hinsichtlich des Tatzeitbeginns von M und R B hinsichtlich der geringfügigen Abweichung der Vorzug gegenüber der aus längerfristiger Erinnerung heraus gemachten Angabe C Ls zu geben ist). Ebenfalls aus den Personenblättern ist im Zusammenhang mit den sonstigen Umständen des Falles (Zeitdruck, Zusammenarbeit mit E-Leuten, Art der Tätigkeit) zu erschließen, dass die tägliche Arbeits­zeit vorgeschrieben war.

 

Als Chef fungierte M M (so übereinstimmend die Angaben in den Personenblättern und des Zeugen L). Als Vorarbeiter der Firma E fungierte jedenfalls C L; möglicherweise darüber hinaus auch L L und L B (so L in der öffentlichen mündlichen Verhandlung). Die einzelnen Ausländer waren hinsichtlich des Arbeitsorts (innerhalb der Großbaustelle) und der konkreten Tätigkeit an die Weisungen des Vorarbeiters gebunden (so C L). Es gab insofern eine Aufgaben­teilung, als M und R B zum Zusammenräumen und Sauberhalten der Baustelle und die übrigen Ausländer zum Spachteln herangezogen wurden, wobei auch bei den Spachtelarbeiten konkrete (den einzelnen Ausländern zuordenbare) Leistungsanteile (Produkte) nicht feststellbar waren, sodass zu allfälligen Ausbesserungen jedweder Spachtler herangezogen werden konnte (so C L). Ferner ist davon auszugehen, dass (abgesehen von den Spachteln) Material und Werkzeug von Seiten der Firma E stammten (so ebenfalls C L).

 

Diese Darstellung erscheint glaubwürdig, blieb seitens des Bw in der öffent­lichen mündlichen Verhandlung unwidersprochen und stimmt mit den niederschrift­lichen Angaben Ms und Ls im erstinstanzlichen Akt überein. Dies mit der Einschränkung, dass die Angabe Ms hinsichtlich der Entlohnung (18 Euro pro m², Teilung nach Köpfen) für die Spachtler möglicherweise eher glaubwürdig als die Angaben der Spachtler in den Personenblättern ist. Überdies könnte die Behauptung Ms zutreffen, dass lediglich C L als Vorarbeiter der Firma E auf der Baustelle im hier relevanten Zeitraum fungierte. Beides ist jedoch, wie vorauszuschicken ist, für das Ergebnis ohne Bedeutung. Ergänzend ist zu bemerken, dass der Darstellung C Ls in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hinsichtlich der Art der Tätigkeit von M und R B zu folgen ist, da C L den Arbeitsablauf schlüssig darstellte (Arbeitskräftebedarf hinsichtlich Spachtelarbeiten nach Fertigstellung der Vorarbeiten), obwohl in den Werkverträgen "Außenputzarbeiten" und in den Personenblättern "obortnik fasade" angegeben ist; die Frage ist, wie die folgenden Ausführungen zeigen, nicht entscheidungswesentlich.

 

Zu prüfen ist, ob die Ausländer in einem Arbeitsverhältnis bzw. arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnis zur E V GmbH standen, also im Sinne des AuslBG beschäftigt wurden. Als Alternative ist Selbstständigkeit, d.h. das Vorliegen eines Werkvertrages mit jedem einzelnen der Ausländer in Erwägung zu ziehen.

 

Dazu ist zu beachten, dass (zumal nicht näher abgegrenzte) Bauhilfsarbeiten (sei es in Form der Baustellenreinigung, sei es in Form des Spachtelns) nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht "werkvertrags­fähig" sind (vgl. hinsichtlich des Spachtelns statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. September 2009, Zl. 2009/09/0150; dieselben Überlegungen gelten selbstverständlich umso mehr für noch einfachere Bauhilfstätigkeiten wie das Sauberhalten der Baustelle u.dgl.). Schon aus diesem Blickwinkel scheidet die Werkvertragsalterna­tive aus. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass hinsicht­lich der Spachtler keine Werkverträge vorgelegt wurden und die Werkverträge für B M und R weder ein Werk ("ca. 1000 m²" und "diverse Bauvorhaben" ist bei weitem nicht ausreichend) noch ein Werklohn (diesbezüg­lich fehlt überhaupt jegliche Angabe) enthalten und die Art der Tätigkeit ("Außenputzarbeiten") in Widerspruch zur gegenüber den mangelhaften und dubiosen "Werkverträgen" ungleich glaubwürdigeren Darstellung C Ls hinsicht­lich des hier gegenständlichen Tatzeitraumes steht. Auch dies zeigt, dass gegenständlich von "Werken" der jeweiligen Ausländer im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu und zum Folgenden abermals das zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes) keine Rede sein kann, zumal auch die Arbeitsanteile der einzelnen Ausländer untereinander nicht abgrenzbar sind (wobei zusätzlich zu vermerken ist, dass laut entsprechenden Angaben und vom Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unbestritten, die Tätigkeit der Ausländer und von E-Leuten "gemeinsam" bzw. "vermischt" erfolgte). Mangels Werks kann auch keine Rede von einer Haftung im rechtlich relevanten Sinn sein. Dementsprechend bestand auch kein unternehmerisches Risiko der Ausländer. Bekräftigend tritt hinzu, dass die Ausländer weisungsgebunden hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit arbeiteten und ihr Beitrag zu Material und Werkzeug zumindest unterhalb der Erheblichkeitsgrenze lag. Das Vorhandensein einer relevanten betrieblichen Infrastruktur seitens der Ausländer ist nicht hervorgekommen, ein unternehmerischer Dispositionsspielraum unter den gegebenen Umständen auszuschließen. Dass die Ausländer während ihrer Tätigkeit für die Firma E gehindert waren, ihre Arbeitskraft anderweitig einzusetzen, versteht sich von selbst. Insgesamt diente die Tätigkeit der Ausländer, wie auch unter anderem aus der Aussage C Ls hervorgeht, dem Ankauf von Arbeitskraft aufgrund eines personellen Engpasses bzw. Termindrucks.

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass hinsichtlich jeden Ausländers eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vorlag. Um Missverständnissen entgegenzutreten sei darauf hingewiesen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. abermals das zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes) das Vorliegen von Gewerbeberechtigungen dieser Beurteilung nicht entgegensteht, da es nach dem Beurteilungsmaßstab des wahren wirtschaftlichen Gehalts (§ 2 Abs.4 AuslBG) auf die Umstände des tatsächlichen Einsatzes der Ausländer ankommt.

 

Dem Argument des Bw, er sei (unternehmensintern) nicht für die Beschäftigung der Ausländer verantwortlich gewesen, ist entgegenzuhalten, dass sich seine Verantwortlichkeit aus seiner Stellung als handelsrechtlicher Geschäftsführer ergibt (§ 9 Abs.1 VStG). Die Bestellung eines verantwortlich Beauftragten (§ 28a Abs.3 AuslBG) liegt nicht vor.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Im Hinblick auf die unternehmensinterne Zuständigkeitsverteilung (freilich ohne Einrichtung eines Kontrollsystems im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes) und die dadurch bedingte Unkenntnis der Sachlage seitens des Bw sowie im Hinblick auf den Rechtsirrtum des Bw hinsichtlich der Rolle von Gewerbeberechtigungen ist von Fahrlässigkeit auszugehen.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom dritten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG (2.000 bis 20.000 Euro je illegal beschäftigen Ausländer) auszugehen. Im Hinblick auf die Schuldform (Fahrlässigkeit), die Kürze der Beschäftigungsdauer, das Fehlen von Erschwerungsgründen und die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung angegebene finanzielle Situation des Bw kann mit der Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe je Ausländer das Auslangen gefunden werden. Im Sinne des § 20 VStG überwiegende Milderungsgründe sind nicht hervorgekommen. Die Taten bleiben auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 VStG zu denken wäre; weder ist das Verschulden des Bw noch ist der Unwert des massiven Einsatzes von Ausländern als entsprechend geringfügig einzustufen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger