Linz, 16.12.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn B S, D, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10.11.2011, GZ.: 0034011/2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10.11.2011, GZ.0034011/2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z2 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Der Beschuldigte, Herr B S, geboren am hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma B B GmbH, mit dem Sitz in L, Z, und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Die oa. Firma ist im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Baumeister, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten, beschränkt auf das Aufbringen von Wärmedämmverbundsystemen mit Dünnschichtverfahren, bei denen die Deckschicht bis zu 4 mm stark ist" im Standort L, Z. Der gewerberechtliche Geschäftsführer, Herr G H ist mit 30.10.2010 als Geschäftsführer ausgeschieden.
Gem. § 9 Abs.2 GewO darf der Gewerbeinhaber, als juristische Person, das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers weiter ausüben, ist jedoch dazu verpflichtet binnen 6 Monaten einen neuen Geschäftsführer zu bestellen. Die Bestellung eines neuen Geschäftsführers hätte daher bis spätestens 30.04.2011 erfolgen müssen.
Trotz dieser Verpflichtung wird von der in Rede stehenden Firma auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht das Gewerbe ausgeübt, obwohl bis dato kein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt und von der zuständigen Behörde im Sinne des § 95 Abs. GewO genehmigt wurde."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass Herr D A von 01.06.2011 – 30.09.2011 als gewerberechtlicher Geschäftsführer angemeldet gewesen sei. Herr D A sei von der Firma per Fax als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt worden, die Firma hätte aber keine Mitteilung erhalten. Es seien laufend Beiträge für Herrn D A bezahlt worden. Als Beweis werde die Bestellung des Geschäftsführers vom 01.06.2011 per Fax an den Magistrat Linz übermittelt, vorgelegt.
3. Der Bürgermeister der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Weil bereits aus der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfällt eine mündliche Verhandlung (§ 51e Abs.1 Z1 VStG).
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer trotz der gemäß § 8 Abs.2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs.1 oder gemäß § 39 Abs.1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers eines der im
§ 95 angeführten Gewerbe ausübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben.
Nach § 95 Abs.2 GewO 1994 ist die Bestellung eines Geschäftsführers oder eines Filialgeschäftsführers bei den in Abs.1 angeführten Gewerben für die Ausübung des Gewerbes genehmigungspflichtig. Die Genehmigung ist auf Ansuchen des Gewerbeinhabers zu erteilen, wenn die in § 39 Abs.2 bzw. § 47 Abs.2 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind.
§ 9 Abs.2 GewO 1994 bestimmt, dass bei Ausscheiden des Geschäftsführers das Gewerbe bis zur Bestellung eines neues Geschäftsführers, längstens jedoch während 6 Monaten, weiter ausgeübt werden darf.
Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass
1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,
2. die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.
5.2. Was den vorstehenden Punkt 1 anlangt, sind entsprechende, das heißt in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den Punkt 2 anlangt, muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.
Es muss daher die Tat unter Anführung aller wesentlicher Tatbestandsmerkmale dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen werden. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, zu § 44a Z1 VStG).
5.3. Diesen nach § 44a Z1 VStG bestehenden Erfordernissen hat auch der Spruch eines auf Grund des § 367 Z2 GewO 1994 ergangenen Straferkenntnisses zu entsprechen. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 367 Z2 enthält das Tatbestandselement, dass jemand ein Gewerbe ausübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben. Ein Schuldspruch muss demnach, um das Erfordernis des § 44a Z1 VStG zu erfüllen, auch den Tatbestand der Ausübung des betreffenden Gewerbes enthalten.
Vorliegend wurde dem Bw die Ausübung des Gewerbes zwar vorgeworfen, allerdings enthält der Spruch diesbezüglich keine Tatzeit.
Dies ist aber erforderlich, da die Bestimmung des § 367 Z2 GewO 1994 nicht die Unterlassung der Anzeige unter Strafe stellt, sondern die Ausübung des Gewerbes ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben. Im vorliegenden Fall ist die Angabe der Tatzeit umso erforderlicher, als der Bw angibt, das Gewerbe für eine bestimmte Zeit nicht ausgeübt bzw. ruhend gemeldet zu haben.
Da der Tatvorwurf somit nicht dem Konkretisierungsgebot entspricht, war das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
6. Weil die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten (§ 66 Abs.1 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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