Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730519/2/BP/Jo

Linz, 21.12.2011

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von Ghana, vertreten durch X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 25. Juni 2008, AZ.: 1047537/FRB, betreffend die Ausweisung des Berufungswerbers nach dem Fremdenpolizeigesetz, nach Aufhebung eines Bescheides der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich durch den Verwaltungsgerichtshof, zu Recht erkannt:

 

 

1.      Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid   ersatzlos aufgehoben.

 

II.     Gleichzeitig wird festgestellt, dass eine Rückkehrentscheidung      gegen den Berufungswerber auf Dauer unzulässig ist.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG


 

 

 


Entscheidungsgründe

 

 

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom  25. Juni 2008, Zahl 1047537/FRB, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 53 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, i.d.g.F., aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich ausgewiesen.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus:

 

 „Sie gelangten am 10.09.2003 schlepperunterstützt illegal nach Österreich und stellten einen Asylantrag.

Der VwGH hat letztendlich die Behandlung der Beschwerde im Asylverfahren mit Beschluss vom 31.01.2008 abgelehnt.

Seither halten Sie sich insofern rechtswidrig im Bundesgebiet auf, als Ihnen seit diesem Zeitpunkt weder ein Einreisetitel nach dem FPG noch ein Aufenthaltstitel nach dem NAG erteilt wurde.

 

Zu Ihren Privat- und Familienverhältnissen in Österreich gibt Ihr Rechtsvertreter mit Schriftsatz vom 31.03.2008 folgende Stellungnahme ab:

„Der Betroffene verfügt in Österreich über keine Verwandten, welche der Kernfamilie im Sinne des FPG zuzuordnen wären.

Der Beschwerdeführer hält sich allerdings bereits seit 10.09.2003, also bereits rund  4 ½ Jahre in Österreich auf. Während dieser Zeit hat der außen bezeichnete Betroffene die deutsche Sprache beinahe perfekt erlernt. Bereits im Juni 2005 hat er den Kurs Deutsch für AusländerInnen Stufe I erfolgreich absolviert und hat anschließend auch den Kurs Deutsch für AusländerInnen Stufe 2 besucht, wobei es ihm allerdings aus gesundheitlichen Gründen damals nicht möglich war bei diesem Kurs zeitlich in ausreichendem Ausmaß anwesend zu sein, um eine Kursbestätigung zu erlangen. Nichts desto trotz spricht der außen bezeichnete Betroffene beinahe perfekt Deutsch.

 

Der außen bezeichnete Betroffene hat sich auch seit seinem Aufenthalt in Österreich immer wieder bemüht eine Beschäftigungsbewilligung zu erhalten, was ihm allerdings deshalb nicht möglich war, da er aufgrund eines Verkehrsunfalls in Österreich am 22.09.2003, also kurz nach seiner Einreise nach Österreich, schwerste Verletzungen erlitten hat, die ihn nur zu leichten körperlichen Arbeiten befähigen. Aufgrund der als amtsbekannt vorausgesetzten Weisung des Innenministeriums, wonach Asylwerber lediglich zu einer in der Regel äußerst anstrengenden Saisonbeschäftigung zugelassen werden dürfen, konnte der außen bezeichnete Betroffene keine Beschäftigung für derartige Arbeiten erlangen, da ihm derartige Arbeiten aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich waren. Hingewiesen wird darauf, dass diese Weisung des Bundesministeriums im Hinblick auf § 4 Abs. 1 Zif. 7 Ausländerbeschäftigungsgesetz insofern gesetzwidrig ist, als nach dieser zuletzt genannten Bestimmung einem Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden darf, wenn über einen Asylantrag seit 3 Monaten nicht rechtskräftig abgesprochen wurde und das Verfahren nicht eingestellt wurde. Diese Voraussetzungen lagen beim außen bezeichneten Betroffenen jedenfalls ab Beginn des Jahres 2004 vor. Bei Abwägung der privaten und der öffentlichen Interessen ist daher jedenfalls zu berücksichtigen, dass ihm lediglich aufgrund einer dem öffentlichen Recht entspringenden gesetzwidrigen Weisung des Bundesministeriums die Aufnahme einer ihm im Hinblick auf seinen Gesundheitszustand möglichen Arbeitstätigkeit verwehrt war.

 

Jedenfalls hat aber seit seiner Einreise der außen bezeichnete Betroffene seine ausschließlichen privaten Interessen in Österreich und hat er keinen Kontakt mehr zu seinem Heimatland, mit Ausnahme des Umstandes, dass er im Jahr 2004/2005 eine Lebensgemeinschaft mit einer österreichischen Staatsbürgerin hatte, die er auch beabsichtigte zu heiraten und sich alleine aus dem Grund, um eine Eheschließung erwirken zu können, sich einen Reisepass seines Heimatlandes über die für Österreich zuständige Botschaft in Bern zu besorgen, was ihm letztendlich tatsächlich auch gelungen ist. Eine Eheschließung mit der österreichischen Staatsbürgerin ist nur deshalb unterblieben, da diese doch mehrmonatige Beziehung letztendlich in die Brüche gegangen ist. Dies insbesondere auch im Hinblick auf die Unfallverletzungen des außen bezeichneten Betroffenen aus dem Verkehrsunfall im Jahr 2003, welche äußerst entstellend wirken.

 

Der außen bezeichnete Betroffene ist im übrigen sowohl in gerichtlicher als auch verwaltungsbehördlicher Hinsicht völlig unbescholten. Sämtliche sozialen Kontakte des außen bezeichneten Betroffenen pflegte der außen bezeichnete Betroffene seit seiner Einreise nach Österreich im Jahr 2003 in Österreich, wobei er zahlreiche, insbesondere auch österreichische Staatsbürger als Freunde gewonnen hat, die ihn auch finanziell unterstützten. Anderenfalls wäre es nicht möglich gewesen, dass der außen bezeichnete Betroffene anwaltliche Hilfe in Anspruch nimmt, da er bis vor kurzem über die entsprechenden erforderlichen Geldmittel nicht verfügt hat.

Der außen bezeichnete Betroffene ist daher in Österreich als völlig integriert anzusehen, auch wenn er (gesetzwidrig) bisher vom österreichischen Arbeitsmarkt ausgeschlossen wurde.

 

Der außen bezeichnete Betroffene hat kurz nach seiner Asylantragstellung am 22.09.2003 gegen 04.15 Uhr als Beifahrer in einem PKW einen äußerst schweren Verkehrsunfall erlitten, bei dem er schwerst verletzt wurde. Insbesondere war aufgrund der Unfallverletzungen auch eine Öffnung des Bauchraumes erforderlich, wobei aus diesen Unfallverletzungen schwerste Dauerfolgen verblieben bzw. zwischenzeitig auch Spätfolgen eingetreten sind und befindet sich der außen bezeichnete Betroffene wegen dieser Unfallverletzungen nach wie vor in ärztlicher Behandlung, welche seit dem Unfall ausschließlich in Österreich durchgeführt wird. Hinsichtlich des Unfallherganges wird auf den Strafakt, GZ: 24 U 118/03b des ehemaligen BG Linz-Land (nunmehr BG Traun) verwiesen.

 

Hinsichtlich der ursprünglichen Verletzungen und der unmittelbar anschließenden notwendigen ärztlichen Behandlungen wird auf den Inhalt des Asylaktes betreffend den außen bezeichneten betroffenen verwiesen. In diesem Asylverfahren wurde auch die ursprüngliche, sehr umfangreiche, Krankengeschichte betreffend den außen bezeichneten Betroffenen vorgelegt.

Zum Nachweis dafür, dass nach wie vor akuter ärztlicher Behandlungsbedarf aufgrund der Unfallverletzungen besteht, wird vorläufig auf die mit diesem Schriftsatz vorgelegten Urkunden verwiesen, nämlich orthopädische Begutachtung vom 30.01.2008 des AKH Linz und Ausdruck der Akutambulanz des Krankenhauses der Barmherzigen Schwestern Linz vom 06.12.2007, woraus sich eindeutig ergibt, dass sich der außen bezeichnete Betroffene nach wie vor in ärztlicher – zum Teil Akutbehandlung befindet. Nach dem die ärztlichen Behandlungen seit ca. 4 ½ Jahren in Österreich stattfinden, erscheint es weder sinnvoll noch möglich die weiteren Behandlungen nicht in Österreich durchführen zu lassen.

 

Es besteht daher im Vergleich zum Normalfall ein wesentlich gesteigertes privates Interesse des außen bezeichneten Betroffenen im Sinne des Artikel 8 EMRK an einem Weiterverbleib in Österreich, um die notwendigen medizinischen Behandlungen durchführen zu können. Bei Nichtweiterführung der entsprechenden ärztlichen Behandlung ist damit zu rechnen, dass beim außen bezeichneten Betroffenen Spätfolgen auch insbesondere auftreten, als die Bauchnarbe, die noch immer Beschwerden bereitet, aufbricht und der außen bezeichnete Betroffene stirbt, wenn nicht innerhalb kürzester Zeit eine medizinische Akutversorgung verfügbar ist. Dies ist außerhalb Österreichs nicht der Fall. Zumindest nicht in einem Staat, in den sich der außen bezeichnete Betroffene legal begeben könnte. Eine entsprechende medizinische Versorgung ist daher nur in Österreich möglich.

 

Abgesehen von der Integration des außen bezeichneten Betroffenen überwiegen daher die privaten Interessen die öffentlichen Interessen an einer Ausweisung des Betroffenen im Sinne des Artikel 8 EMRK, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass die öffentlichen Interessen an einer Ausweisung insofern geschmälert sind, als alleine durch eine rechtswidrige Weisung des Bundesministers es dem außen bezeichneten Betroffenen unmöglich gemacht wurde eine im Hinblick auf seine geschädigte Gesundheit zumutbare Erwerbstätigkeit zu finden und aufzunehmen.

 

Zu berücksichtigen ist weiters, dass eine Abschiebung des außen bezeichneten Betroffenen in seinen Heimatstaat für diesen wegen der dort nicht vorhandenen Behandlungsmöglichkeiten für seine aus dem Verkehrsunfall aus dem Jahr 2003 verbliebenen Verletzungsfolgen einen Verstoß gegen Artikel 3 EMRK darstellen würde. Diesen Verstoß gegen Artikel 3 EMRK hat der Unabhängige Bundesasylsenat entsprechend seinem Bescheid nur mit der Begründung nicht berücksichtigt, dass einerseits dem außen bezeichneten Betroffenen bei der Verhandlung vor dem Unabhängigen Bundesasylsenat verweigert wurde, seine Unfallverletzungsnarben zu zeigen und darüber hinaus zum Zeitpunkt der Abhaltung dieser Verhandlung vor dem Bundesasylsenat dem außen bezeichneten Betroffenen keinerlei Unterlagen zu Verfügung standen, die die akute Gefährdung des Lebens des außen bezeichneten Betroffenen darlegen.“

 

Eine Ergänzung zu den Privat- und Familienverhältnissen erfolgt mit Schriftsatz vom 05.06.2008, wo im Wesentlichen angeführt wird:

 

„Anlässlich der Einvernahme am 27.05.2008 hat Herr X auch gegenüber dem Verhandlungsleiter angegeben, dass er gemeinsam mit einem X und seiner Freundin in einer Wohnung wohnt.

Bei dieser Freundin handelt es sich um Frau X. Diese stammt ebenfalls aus Ghana und sei derzeit Asylwerberin.

Daraus folgt, dass Herr X eine Lebensgemeinschaft mit Frau X eingegangen ist. Deren Asylverfahren wird unter der Aktenzahl: 06 13.273-BAL vor dem Bundesasylamt geführt und ist dieses Asylverfahren bisher nicht rechtskräftig abgeschlossen, da gegen den abweisenden Asylbescheid des Bundesasylamtes Außenstelle Innsbruck vom 06.06.2007 die Lebensgefährtin von Herrn X Berufung erhoben hat und befindet sich deren Asylverfahren daher im Berufungsstadium. Bei der Entscheidung im gegenständlichen Ausweisungsverfahren wird daher die Lebensgemeinschaft von Herrn X im Sinne des Artikel 8 EMRK zu berücksichtigen sein. Artikel 8 EMRK umfasst nicht nur das eheliche Familienleben, sondern auch eine bestehende Lebensgemeinschaft. Die Lebensgefährtin von Herrn X kann, da sie aufrechte Asylwerberin ist, nicht gemeinsam mit Herrn X Österreich verlassen, sollte dieser tatsächlich ausgewiesen werden. Eine Ausweisung hätte daher zwangsweise einen wesentlichen Eingriff in das Familienleben von Herrn X zur Folge.

 

Im Hinblick auf den langen Aufenthalt von Herrn X in Österreich und der dadurch bewirkten Integration, seines jedenfalls beeinträchtigten Gesundheitszustandes, und den fehlenden Kontakten zum Heimatstaat ist in Verbindung mit der bestehenden Lebensgemeinschaft die Ermessensentscheidung der Behörde im Ausweisungsverfahren dahingehend vorzunehmen, dass von einer Ausweisung Abstand zu nehmen ist.

 

Im übrigen überwiegen auch die Interessen des Betroffenen an seinem Privatleben in Österreich aus oben genannten Gründen die öffentlichen Interessen an einer Ausweisung.“

Nachdem Sie sich nun seit etwa viereinhalb Jahren in Österreich aufhalten und mittlerweile eine Lebensgemeinschaft mit einer ghan. Asylwerberin eingegangen sind, mag die Ausweisung einen Eingriff in Ihr Privatleben bedeuten.

 

Die erstinstanzlich negative Entscheidung über den Asylantrag erging bereits am 10.09.2003, weshalb Sie spätestens zu diesem Zeitpunkt nicht darauf vertrauen durften, ein dauerndes Aufenthaltsrecht in Österreich zu erlangen.

 

Zur Dokumentation Ihres Gesundheitszustandes legten Sie diverse Schriftstücke, begleitet mit diversen Anträgen, vor.

 

Dies hat die Behörde zum Anlass genommen, den polizeiärztlichen Dienst zu konsultieren. Am 27.05.2008 wurde daher von der Chefärztin mit Ihnen ein Anamnesegespräch geführt, wobei die von Ihnen vorgelegten Schriftstücke und Ihre Angaben gewürdigt wurden.

 

Die zusammenfassende Beurteilung wird hier wiedergegeben:

„Herr X erlitt Ende 2003 im Rahmen eines Verkehrsunfalles erhebliche Verletzungen, an deren Folgen er zum Teil heute noch leidet.

Angegeben werden einerseits eine verminderte Belastbarkeit und wiederkehrende Schmerzen im Bereich der linken Schulter, konkret im Bereich des linken äußeren Schlüsselbeines, mit verminderter Belastungsfähigkeit und andererseits ständige Magenschmerzen.

Für die Zeit zwischen Behandlungsende im Dezember 2003 und Dezember 2007 gibt es keine Therapie- bzw. Behandlungsnachweise.

Im Dezember 2007 und im Jänner 2008 sind insgesamt 2 medizinische Kontakte an einer Krankenanstalt/Akutambulanz dokumentiert:

a) 1x wegen Magenschmerzen und

b) 1x wegen Lendenwirbelsäulenbeschwerden.

In beiden Fällen handelte es sich lt. Ambulanzbericht um keine Akutproblematik.

 

Die jeweils verordnete medikamentöse Therapie wurde nicht über einen längeren Zeitraum eingenommen, weitere Kontrollen sind keine dokumentiert – wie Herr X angibt wegen fehlender Krankenversicherung.

ad a) bei V.a. Magenschleimhautentzündung Verordnung von einem Magenschutz und

ad b) bei V.a. chronisches Lendenwirbelsäulensyndrom eine Schmerztherapie zusammen mit einem Magenschutz.

Die von Herrn X angeführte wiederkehrende Einnahme von Paracetamol zur Behandlung der Magenschmerzen (besorgt er sich selbst in der Apotheke) trug mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Chronifizierung der Magenschmerzen bei, da Paracetamol nicht zur Behandlung von Magenschmerzen geeignet ist, sondern im Gegenteil die Magenschleimhaut schädigt.

Herr X wird darüber im Zuge der Anamneseerhebung aufgeklärt.“

 

Unter Zugrundelegung des von der Chefärztin auf mehreren Seiten dokumentierten Sachverhaltes und der zusammenfassenden Beurteilung kommt die Behörde zu dem Ergebnis, dass Ihr Gesundheitszustand einer Ausweisung nicht entgegensteht.

 

Wenn in der Stellungnahme vom 31.03.2008 erwähnt wird, dass bei Nichtweiterführung der entsprechenden ärztlichen Behandlungen damit zu rechnen ist, dass die Bauchnarbe aufbricht und der Betroffene stirbt, wenn nicht innerhalb kürzester Zeit eine medizinische Akutversorgung verfügbar ist, so ist einerseits auf den Entlassungsbefund zu verweisen, wonach die Narbe im Abdomenbereich unauffällig ist, andererseits auf die Sachverhaltsdarstellung der Chefärztin, wo angeführt wird, dass die Bruchpforten im gesamten Narbenbereich nicht zu tasten sind und die Narbe die gesamte Länge geschlossen ist.

 

Auch wenn das Leistungskalkül eingeschränkt ist, mag dies zwar Ihre Lebensqualität beeinträchtigen, was aber nicht zwangsweise zur Folge hat, dass Ihr Fortkommen außerhalb Österreichs in einem Ausmaß gefährdet ist, das Artikel 3 EMRK zuwiderlaufen würde.

 

Zusammenfassend kann daher nur festgestellt werden, dass die Ausweisung im Sinn von § 66 Abs. 1 FPG zulässig und zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.“

 

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung und führt darin aus: 

 

 „1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens

a.)     Im angefochtenen Bescheid wird im ersten Satz der Begründung angeführt, der Berufungswerber wäre am 10.09.2003 schlepperunterstützt illegal nach Österreich gelangt. Diese Feststellung ist insofern unrichtig und aktenwidrig, als festgestellt wird, der Berufungswerber wäre schlepperunterstützt nach Österreich gelangt.

Die Erstbehörde begründet einerseits nicht, aufgrund welcher Erwägungen sie davon ausgeht, dass der Berufungswerber schlepperunterstützt nach Österreich gelangt wäre, andererseits beruht dies auch auf einem Verfahrensfehler insofern, als der  Asylakt des Berufungswerbers nicht beigeschafft wurde. Auch diesem Asylakt sind keinerlei Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, der Berufungswerber wäre schlepperunterstützt nach Österreich eingereist.

Hätte die Erstbehörde daher den Akteninhalt durchgesehen und auch den Asylakt betreffend den Berufungswerber beigeschafft, wäre sie zu dem Ergebnis gelangt, dass eine schlepperunterstützte Einreise des Berufungswerbers nicht vorgelegen hat. In der vorzunehmenden Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen des Berufungswerbers an einer Ausreise aus Österreich und dessen privaten Interessen auf Schutz seines Privat- und Familienlebens im Sinne des Artikel 8 EMRK wäre daher zu Gunsten der Interessen des Berufungswerbers nach Artikel 8 EMRK zu entscheiden gewesen, hätte die Erstbehörde nicht aktenwidrig und aufgrund eines mangelhaften Ermittlungsverfahrens angenommen, der Berufungswerber wäre schlepperunterstützt nach Österreich gekommen.

b.)     Die Befundaufnahme durch den polizeiärztlichen Dienst mit anschließender zusammenfassender Beurteilung der Chefärztin, wie sie im angefochtenen Bescheid dargestellt ist, vermag nicht zu ersetzen. Insbesondere ist auch die zusammenfassende Beurteilung der Chefärztin nicht ausreichend um die Frage der Zulässigkeit einer Ausweisung des Berufungswerbers aus Österreich als unzulässig erscheinen zu lassen.

Wie bereits in der Stellungnahme vom 05.06.2008 angeführt, ist die zusammenfassende Beurteilung der Amtsärztin unzureichend, da das Leistungskalkül des Berufungswerbers, das dieser aufgrund der bei ihm bestehenden Unfallverletzungsfolgen erbringen kann, nicht feststeht. In diesem Zusammenhang ist auch anzuführen, dass die Behörde im angefochtenen Bescheid nicht darlegt, in welches Land eine zulässige Ausreise des Berufungswerbers möglich wäre und aus welchen Gründen die weiter zu führende medizinische Behandlung im Ausland durchgeführt werden könnte. Es ist nicht einmal angeführt, von welcher notwendigen weiteren medizinischen Behandlung die Behörde überhaupt ausgeht.

Bei Einholung eines detaillierten Sachverständigengutachtens hätte der Sachverständige einerseits das konkret beim Berufungswerber gegebene, verminderte Leistungskalkül genau anführen können. Andererseits hätte der Sachverständige auch die Behandlungsbedürftigkeit und deren Art hinsichtlich der Unfallverletzungsfolgen beim Berufungswerber darlegen können.

Derartige Feststellungen wären aber unbedingt notwendig um beurteilen zu können, inwieweit der Berufungswerber bei einer Ausreise aus Österreich in eine ausweglose und existenzbedrohende Lage im Sinne des Artikel 3 EMRK geraten würde.

Insofern ist diese mangelhafte Durchführung des Ermittlungsverfahrens wesentlich.

Diesbezüglich wird auch insbesondere darauf hingewiesen, dass entsprechend dem vorgelegten Ambulanzprotokoll vom 06.12.2007 beim Berufungswerber sich „die Leberfunktionsparameter“ erhöht gezeigt haben. Dazu hat die Amtsärztin keinerlei Stellungnahme abgegeben. Insbesondere nicht, auf welche Erkrankung dies zurückzuführen ist.

 

2. Inhaltliche Rechtswidrigkeit:

 

a.) Die Erstbehörde führt rechtlich unrichtig auf Seite 7 des angefochtenen Bescheides aus, dass das private Interesse (des Berufungswerbers) in seinem Gewicht gemildert wird, wenn die Fremden keine genügende Veranlassung gehabt hatten, von einer Erlaubnis zu einem dauernden Aufenthalt in Österreich auszugehen.

Diesbezüglich sei auf die Entscheidung des VfGH B1859/07 vom 05.03.2008 sowie B1032/07 vom 13.03.2008 verwiesen. In diesen Entscheidungen hat der VfGH ausdrücklich ausgesprochen, dass der bloße Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer seit rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens sich unrechtmäßig in Österreich aufhält, für sich alleine betrachtet nicht den Schutz des durch Artikel 8 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens mindert.

Die Erstbehörde hat bei der vorzunehmenden Abwägung im Sinne des Artikel 8 EMRK nicht berücksichtigt, dass die lange Dauer des Aufenthaltes des Berufungswerbers in Österreich nicht auf sein Verschulden zurückzuführen ist, sondern auf die lange Untätigkeit der Asylbehörden. Wie dem Asylbescheid des UBAS vom 20.12.2007 zu entnehmen ist, hat der Berufungswerber im Asylverfahren gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 10.09.2003 fristgerecht Berufung erhoben. Erst mit Verfügung des Vorsitzenden des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 14.08.2007 – also beinahe 4 Jahre später – wurde überhaupt die gegenständliche Asylangelegenheit dem erkennenden Senatsmitglied zugewiesen.

Bis zur am 20.12.2007 stattgefundenen Berufungsverhandlung im Asylverfahren durfte der Berufungswerber auch davon ausgehen, dass entsprechend seinen Angaben im Asylverfahren ihm letztendlich Glauben geschenkt und seine Asylgründe festgestellt werden.

Entgegen der herrschenden Rechtssprechung des VfGH erweist sich daher die Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen des Berufungswerbers an der Ausreise und den Interessen des Berufungswerbers auf ein Privat- und Familienleben in Österreich als unzureichend und rechtswidrig.

b.) Die Erstbehörde hat die Rechtslage auch insofern verkannt, als die Erstbehörde im übrigen unter Außerachtlassung sämtlicher vorgelegter Urkunden und den Angaben des Berufungswerbers zum Ausmaß seiner Integration keinerlei Feststellungen getroffen hat. Vor allem wurden auch die Bestätigungen über die vom Berufungswerber absolvierten Deutschkurse völlig außer Acht gelassen. Auch damit erweist sich die gemäß § 66 FPG vorzunehmende Abwägung im Hinblick auf Artikel 8 EMRK als bei weitem unzureichend begründet.

c.) Soweit die Erstbehörde im angefochtenen Bescheid ausführt, dass zwar das Leistungskalkül des Berufungswerbers eingeschränkt ist, dies aber nicht zwangsweise zur Folge hätte, dass das Fortkommen außerhalb Österreichs in einem Ausmaß gefährdet wäre, das Artikel 3 EMRK zuwiderlaufen würde, hat die Erstbehörde die Rechtslage ebenfalls verkannt.

Entgegen der Rechtsansicht der Erstbehörde ist eine Ausweisung nicht nur dann unzulässig, wenn das Fortkommen des Berufungswerbers außerhalb Österreichs zwangsweise in einem Ausmaß des Artikel 3 EMRK sein Fortkommen verhindert, sondern bereits dann, wenn die Verhinderung des Fortkommens des Berufungswerbers außerhalb Österreichs bereits mit großer Wahrscheinlichkeit der Bestimmung des Artikel 3 EMRK zuwiderlaufen würde.

Wenn die Erstbehörde daher keinerlei Feststellungen zum tatsächlichen konkret gegebenen Leistungskalkül des Berufungswerbers erhoben hat, erweist sich die diesbezügliche rechtliche Abwägung als unzureichend.

Im übrigen hat die Erstbehörde ihren Schluss, dass die Beeinträchtigung des Leistungskalküls des Klägers nicht zwangsweise zur Folge hätte, dass sein Fortkommen außerhalb Österreichs in einem Ausmaß gefährdet wäre, das Artikel 3 EMRK zuwiderlaufen würde, nicht begründet und sind die diesbezüglichen Überlegungen der Erstbehörde daher nicht nachvollziehbar.

d.) Letztendlich hat die Erstbehörde in rechtlicher Hinsicht auch noch verkannt, dass eine gesundheitliche Beeinträchtigung des Leistungskalküls des Berufungswerbers nicht nur im Lichte des Artikel 3 EMRK zu beurteilen ist, sondern auch im Lichte des Artikel 8 EMRK, da der Gesundheitszustand des Berufungswerbers, dann wenn er eingeschränkt ist, auch in das Privatleben nach Artikel 8 EMRK eingreift und hat diesen Umstand die Erstbehörde aufgrund dieser unrichtigen Rechtsansicht auch nicht bei der vorzunehmenden Abwägung nach § 8 EMRK berücksichtigt.“

 

1.3. Dieser Berufung gab die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich mit Bescheid vom 20. Mai 2009, Zl.: E1/9045/2008, keine Folge.

 

In rechtlicher Begründung führte die Sicherheitsdirektion aus:

"Wie aus der Aktenlage ersichtlich ist und von Ihnen dem Grunde nach unbestritten blieb, reisten Sie am 10.09.2003 illegal nach Österreich ein und stellten sogleich einen Asylantrag. Ihr Asylverfahren wurde mit Beschluss des VwGH vom 31.01.2008 (Ablehnung der Behandlung der höchstgerichtlichen Beschwerde) rechtskräftig negativ beendet.

Sie halten sich demnach seit rechtskräftigem Abschluss Ihres Asylverfahrens insofern rechtswidrig im Bundesgebiet der Republik Österreich auf, als Ihnen seit diesem Zeitpunkt weder ein Einreisetitel nach dem FPG noch ein Aufenthaltstitel nach dem NAG erteilt wurde. Auch kommt Ihnen nach der Aktenlage kein Aufenthaltsrecht aufgrund einer anderen gesetzlichen Bestimmung zu bzw. wurde von Ihnen kein derartiges behauptet.

In Anbetracht der Tatsache, dass Sie am 10.09.2003 illegal in das Bundesgebiet der Republik Österreich, also vor mehr als 5 Jahren, eingereist sind, sowie der Tatsache, dass Sie in Österreich mit einer Lebensgefährtin aus Ghana (Asylwerberin), welche derzeit schwanger ist, im gemeinsamen Haushalt leben, Sie in Österreich viele soziale Kontakte vorweisen können, laut Ihren Angaben keinen Kontakt mehr zu Ihrem Heimatland haben und Sie, wie Sie vorbringen, gut Deutsch sprechen (beigebrachte Urkunden: Teilnahmebestätigungen „Deutsch für AusländerInnen“ Stufe I und II), ist Ihnen eine diesen Umständen entsprechende Integration zuzugestehen und wird in erheblicher Weise in Ihr Privat- und Familienleben eingegriffen.

Dieser Integration sind jedoch folgende Überlegungen gegenüber zu stellen:

Das Gewicht der aus der Aufenthaltsdauer ableitbaren Integration wird jedoch angesichts der ständigen Judikatur des VwGH maßgebend dadurch gemindert, als Ihr Aufenthalt während des Asylverfahrens nur aufgrund eines Antrages, welcher sich letztendlich als unberechtigt erwiesen hat, temporär berechtigt war. Ihnen war bewusst, dass Sie ein Privat- und Familienleben während dieses Zeitraumes geschaffen haben, indem Sie einen „unsicheren“ Aufenthaltsstatus hatten (vgl. etwa Erkenntnis vom 08.11.2006, Zahl 2006/18/0344 sowie Zahl: 2006/18/0226 ua.). So durften Sie nicht von vornherein damit rechnen, nach einem allfälligen negativen Ausgang des Asylverfahrens weiterhin in Österreich bleiben zu dürfen.

Bezüglich Ihres Verweises auf die lange Verfahrensdauer des asylrechtlichen Verfahrens im Berufungsstadium ist festzuhalten, dass diese nicht auf Ihr Verschulden zurückzuführen ist. Dennoch war die negative erstinstanzliche Entscheidung ein eindeutiges Indiz dafür, dass Ihr Asylbegehren letztendlich abgewiesen werden kann, sodass Sie sich ständig dieser „Unsicherheit“ Ihres rechtlichen Schicksals in Österreich bewusst sein mussten (zudem Sie die lange Verfahrensdauer auf die Untätigkeit der Asylbehörden zurückführen und nicht auf eine ins Detail eingehende, genaue Untersuchung Ihres Anliegens).

In Ihrer Berufungsschrift führen Sie unterstützend die Entscheidungen des VfGH vom 05.03.2008, Zahl: B 1859/07 sowie vom 13.03.2008, Zahl: B1032/07 an, worin der Verfassungsgerichtshof ausdrücklich ausgesprochen hat, dass der unrechtmäßige Aufenthalt seit Abschluss des Asylverfahrens für sich allein betrachtet nicht den Schutz des Artikel 8 EMRK mindert. Diesbezüglich ist Ihnen beizupflichten, weshalb bei der gegenständlichen bzw. folgenden Interessensabwägung unterschiedliche Kriterien (vom VfGH entwickelte, im Einklang mit dem EGMR) zu beachten sind und das Ergebnis einer Gesamtbetrachtung dazu führen kann, dass Artikel 8 EMRK einer Ausweisung nicht entgegensteht.

Weiters führen Sie in Ihrer Stellungnahme vom 05.06.2008 an, dass Sie keine Bindungen mehr zu Ihrem Heimatstaat hätten. In Anbetracht der Tatsache, dass Sie sich (erst) seit mehr als 5 Jahren in Österreich aufhalten und Sie ein derzeitiges Lebensalter von beinahe 38 Jahren aufweisen, somit ca. 33 Jahre in Ihrem Heimatstaat verbracht hatten, ist Ihnen eine Bindung nach Ghana nicht abzusprechen. Zumal wird durch § 66 FPG nur das in Österreich geführte Privat- und Familienleben geschützt (vgl. VwGH vom 15.10.1998, Zahl: 98/18/0231). Ebenso wird durch gegenständliches fremdenpolizeiliches Verfahren nicht darüber abgesprochen, in welches Land Sie auszureisen haben bzw. (allenfalls) abgeschoben werden.

Eingehend auf Ihre straf- und verwaltungsrechtliche Unbescholtenheit ist anzuführen, dass dieses Vorbringen im Lichte des § 66 FPG nicht zu Ihren Gunsten ausschlagen kann, weil derartige Umstände weder eine Stärkung der persönlichen Interessen, noch eine Schwächung des die Ausweisung gebietenden öffentlichen Interesses zu Folge haben (vgl. VwGH vom 23.07.1998, Zahl: 98/18/0424).

Ebenso bringen Sie vor, dass Sie finanziell durch Ihre Freunde in Österreich unterstützt werden. Diese Unterstützung kann jedoch ebenso nicht zu Ihren Gunsten ausschlagen, da diese durch keinen privatrechtlichen Vertrag abgesichert ist und somit ein unsicheres bzw. nicht dauerhaft gesichertes „Einkommen“ darstellt.

Aus der Aktenlage ist ersichtlich, dass Sie mit Frau X eine außereheliche Beziehung in Form einer tatsächlich praktizierten Lebensgemeinschaft führen (gemeinsamer Haushalt in Linz, Unionstrasse 45/EG/2). Dieser Umstand stellt jedenfalls eine vom Begriff des Privatlebens im Sinne des § 66 FPG erfassten Beziehung dar, weshalb durch eine Ausweisung in Ihr Privatleben eingegriffen wird, welches jedoch folglich zu relativieren war.

Weiters bringen Sie durch ergänzende Urkundenvorlage (Kopie des Mutter-Kind-Passes) vom 12.11.2008 vor, dass Ihre Lebensgefährtin X nun von Ihnen schwanger sei und Ihrer Betreuung bedarf.

An Hand einer Anfrage beim Zentralen Melderegister konnte erhoben werden, dass Sie seit 20.05.2005, Ihre Lebensgefährtin seit 15.03.2007 an angeführter Wohnadresse gemeldet ist. Demnach wurde Ihr gemeinsamer Haushalt mit dem Einzug Ihrer Lebensgefährtin am 15.03.2007 begründet, d.h. während Ihr Asylverfahren bereits erstinstanzlich negativ beurteilt worden war und sich im Berufungsstadium befand.

Bei der Bewertung der Zulässigkeit des Eingriffes in familiäre und private Bindungen ist jedoch darauf zu achten, ob die vorhandenen Familienbande während einer rechtmäßigen Niederlassung des Fremden begründet wurde oder nicht, und ob sich im Falle einer Unrechtmäßigkeit der Niederlassung der Fremde dieser „Unsicherheit“ seines weiteren rechtlichen Schicksals bewusst sein musste.

Bereits die erstinstanzlich negative Entscheidung im Asylverfahren musste von Ihnen als eindeutiges Indiz betrachtet werden, dass Ihr weiterer Aufenthalt in Österreich gefährdet ist, weshalb Sie von dieser „Unsicherheit“ latent Kenntnis hatten.

Auch im Urteil des EGMR vom 31.07.2008, Zahl: NL08/4/14 (Darren Omoregie u.a. gg. Norwegen) wird ausdrücklich ausgeführt, dass eine Ausweisung nur in Ausnahmefällen eine Verletzung des Artikel 8 EMRK bedeutet, wenn ein Fortbestehen des Familienlebens im Gastland bereits bei dessen Begründung wegen des fremdenrechtlichen Status einer der betroffenen Personen ungewiss und dies den Familienmitgliedern bewusst war.

Weiters hatten Sie, als Sie den Asylantrag stellten, keine Beziehungen zu Österreich und Ihre familiäre Beziehung entstand erst später. Ihnen und Ihrer Lebensgefährtin musste bereits bei Beginn Ihrer Beziehung klar gewesen sein, dass Ihr gemeinsamer Verbleib in Österreich sehr unsicher war.

Dieselben Überlegungen sind auch im Bezug auf die bevorstehende Geburt Ihres Kindes anzustellen.

Zumal könnte Ihre Lebensgefährtin Sie sogleich begleiten oder nach einem allfälligen negativen Ausgang ihres Asylverfahrens in das Ausland nachfolgen, wodurch Ihre Familienbande gewahrt bleiben würde.

Da aus den von Ihnen beigebrachten Kopien des Mutter-Kind-Passes Ihrer Lebensgefährtin keine Anomalie während des Schwangerschaftsverlaufes erkennbar ist, kann von ho. Behörde nicht ersehen werden, weshalb Ihre Lebensgefährtin eine besondere, von Ihnen zu erbringende Betreuung, benötigen würde (zudem es in Österreich zahlreiche karitative und staatliche Einrichtungen gibt, die die allenfalls nötige Betreuung übernehmen würden.

Ansonsten wurden von Ihnen keine familiären Beziehungen zu Österreich behauptet bzw. waren aus der Aktenlage auch keine ersichtlich.

Weiters bringen Sie vor, dass aufgrund Ihres Gesundheitszustandes, verursacht durch einen Verkehrsunfall am 22.09.2003, bei dem Sie als Beifahrer unverschuldet schwer verletzt wurden, eine Ausweisung unzulässig sei.

Bezüglich des Ergebnisses/zusammenfassende Beurteilung der Konsultierung des polizeiärztlichen Dienstes sei auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid verwiesen, welche – um Wiederholungen zu vermeiden – zum integrierten Bestandteil dieses Bescheides erhoben werden.

In Ihrer Berufungsschrift rügen Sie, dass die Befundaufnahme durch den polizeiärztlichen Dienst mit anschließender zusammenfassender Beurteilung der Chefärztin, die Einholung eines ärztlichen sachverständigen Gutachtens nicht zu ersetzten vermag. Insbesondere sei auch die zusammenfassende Beurteilung der Chefärztin nicht ausreichend, um die Frage der Zulässigkeit einer Ausweisung aus Österreich unzulässig erscheinen zu lassen.

Diesbezüglich hat jedoch der VwGH in seiner Entscheidung vom 28.06.2007, Zahl: 2007/21/0163 festgestellt, dass es dem Fremden obliegt, substanziiert darzulegen, aufgrund welcher konkreten Umstände eine bestimmte medizinische Behandlung für ihn notwendig ist und dass diese nur in Österreich erfolgen kann. Denn nur dann ist ein sich daraus (allenfalls) ergebendes privates Interesse im Sinne des Artikel 8 EMRK an einen Verbleib in Österreich – auch in seinem Gewicht – beurteilbar.

Wie Sie in Ihrer Stellungnahme, eingelangt am 18.01.2008, angeben, leiden Sie noch immer am behandlungsbedürftigen Beschwerden aus diesem Verkehrsunfall, die eine Ausweisung unzulässig machen würden, da in Ihrem Heimatstaat keine Behandlungsmöglichkeiten dieser Beschwerden und allenfalls auftretende Spätfolgen möglich wären. Somit hätten Sie damit zu rechnen, dass Sie bei nicht Behandlung das Leben verlieren oder schwerste gesundheitliche Beeinträchtigungen verbleiben. Da bei Ihnen (laut Ihren Angaben) derzeit bereits gesundheitliche Beeinträchtigungen in so einem Ausmaß vorliegen, dass Sie im Fall des Verlassens der Republik Österreich Ihren Lebensunterhalt nicht verdienen könnten, erscheine eine Ausweisung im Hinblick auf Artikel 3 EMRK als unzulässig.

Weiters bringen Sie in Ihrer Stellungnahme vom 31.03.2008 vor, dass nach wie vor akuter ärztlicher Behandlungsbedarf aufgrund der Unfallverletzungen besteht.

Aus der Aktenlage ist jedoch erkennbar, dass in der Zeit zwischen Behandlungsende im Dezember 2003 und Dezember 2007 keine Therapie- bzw. Behandlungsnachweise aufscheinen.

Lediglich im Dezember 2007 und im Jänner 2008 sind insgesamt zwei medizinische Kontakte in einer Krankenanstalt/Akutambulanz dokumentiert, a.) einmal wegen Magenschmerzen b.) einmal wegen Lendenwirbelsäulenbeschwerden, wobei sich in beiden Fällen laut Ambulanzbericht um keine Akutproblematik handelt.

In Anbetracht der Tatsache, dass Sie im oben angeführten Zeitraum von 4 Jahren keine ärztliche Behandlung in Anspruch genommen haben, vermag Ihre Behauptung, dass Sie dringende und lebenserhaltende medizinische Versorgung benötigen, welche nur in Österreich erbracht werden kann, an Glaubwürdigkeit zu verlieren. Auch wenn Sie darlegen, dass Sie die ärztlichen Behandlungen aufgrund fehlender Krankenversicherung nicht durchführen lassen konnten, sei darauf hingewiesen, dass die österreichischen Spitäler grundsätzlich einem gesetzlichen Behandlungsauftrag unterliegen, der zumindest die erste Hilfeleistung sichert, sodass sich auch Personen ohne Krankenversicherungsschutz ärztlich versorgen lassen können.

Weiters hat kein Fremder ein Recht in einem fremden Aufenthaltsstaat zu bleiben, bloß um dort medizinisch behandelt zu werden, und zwar selbst dann nicht, wenn er an einer schweren Krankheit leidet oder Selbstmord gefährdet ist (siehe Rechtssprechung des EGMR). Dass die Behandlung im Zielland nicht gleichwertig, schwerer zugänglich oder kostenintensiver ist, ist unerheblich. Eine Verletzung des Artikel 3 EMRK ist nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände gegeben.

In Anbetracht der Tatsache, dass Ihr Leistungskalkül zwar durch die Verletzungsfolgen eingeschränkt, jedoch nicht aufgehoben ist, untermauert durch den Umstand, dass Sie in einem Zeitraum von 4 Jahren keine ärztliche Behandlung in Anspruch genommen haben, kann von einem Nichtvorliegen von außergewöhnlichen Umständen, welche eine Verletzung von Artikel 3 EMRK rechtfertigen würden, ausgegangen werden.

Zumal konnte in Erfahrung gebracht werden, dass sich in einem Vorort Ihrer Geburtsstadt X die medizinische Universitätsklinik (Korle Bu Teaching Hospital) befindet (neben 7 weiteren Krankenhäusern in X), die zu den modernsten Kliniken Westafrikas zählt. Sollte es Ihnen dennoch nur möglich sein, nach Ghana legal zurück zu kehren, wäre auch, wieder Ihrer Behauptung, Ihre medizinische Behandlung gesichert (auch bezugnehmend auf Ihren erhöhten Leberfunktionsparameter, welcher bereits laut Ambulanzprotokoll vom 06.12.2007 diagnostiziert wurde und Sie mittlerweile mehr als 1 Jahr Zeit gehabt hätten, dieses Leiden in Österreich behandeln zu lassen).

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass Ihre Verletzungsfolgen und die daraus resultierende Behandlung in Österreich einer Ausweisung, in Anwendung des Artikel 3 EMRK und des Artikel 8 EMRK, nicht entgegenstehen.

Bezüglich Ihrer Rüge, die erste Instanz wäre fälschlicherweise von einer schlepperunterstützten Einreise ausgegangen, sei nur darauf hingewiesen, dass dieser Umstand dem ho. Bescheid bei seiner rechtlichen Beurteilung nicht zu Grunde liegt.

Durch ergänzende Urkundenvorlage vom 27.06.2008 teilen Sie mit, dass Sie einen Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung eingebracht hatten. Diesbezüglich stellt die ho. Behörde fest, dass die Möglichkeit eines Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus humanitären Gründen den Aufenthalt eines Fremden nicht legalisieren kann. Ebenso führt die Anhängigkeit eines solchen Verfahrens zu keiner Einschränkung der behördlichen Ermächtigung zu Erlassung einer Ausweisung (vgl. VwGH vom 13.03.2007, Zahl: 2007/18/0012).

Sie halten sich seit dem 31.01.2008, also seit beinahe 14 Monaten, illegal in Österreich auf. Bereits ein mehrmonatiger unrechtmäßiger Aufenthalt gefährdet die öffentliche Ordnung in hohem Maße, die Ausweisung ist demnach gemäß § 66 Abs. 1 FPG zur Wahrung der öffentlichen Ordnung dringend geboten (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 30.9.1993, Zl. 93/18/0419).

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Übertretung fremdenpolizeilicher Vorschriften einen gravierenden Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung dar. Diesbezüglich hat der Verwaltungsgerichtshof auch in seinem Erkenntnis vom 13.1.1994, Zl. 93/18/0584, ausgeführt, dass ein geordnetes Fremdenwesen für den österreichischen Staat von eminentem Interesse ist. Dies umso mehr in einer Zeit, in der, wie in jüngster Vergangenheit unübersehbar geworden, der Zuwanderungsdruck kontinuierlich zunimmt. Um den mit diesen Phänomenen verbundenen, zum Teil gänzlich neuen Problemstellungen in ausgewogener Weise Rechnung tragen zu können, gewinnen die für Fremde vorgesehenen Rechtsvorschriften zunehmend an Bedeutung. Den für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen und deren Beachtung durch die Normadressaten kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein sehr hoher Stellenwert zu.

Die öffentliche Ordnung wird schwerwiegend beeinträchtigt, wenn einwanderungswillige Fremde, ohne das betreffende Verfahren abzuwarten, sich unerlaubt nach Österreich begeben, um damit die österreichischen Behörden vor vollendete Tatsachen zu stellen. Ebenso, wenn Fremde nach Auslaufen einer Aufenthaltsberechtigung (Einreise- und/oder Aufenthaltstitel) bzw. nach Abschluss eines Asylverfahrens das Bundesgebiet nicht rechtzeitig verlassen. Die Ausweisung ist in solchen Fällen erforderlich, um jenen Zustand herzustellen, der bestünde, wenn sich der Fremde gesetzestreu verhalten hätte (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 30.9.1993, Zl. 93/18/0310). Vor dem Hintergrund dieser Tatsache musste auch von der Ermessensbestimmung des § 53 Abs. 1 FPG Gebrauch gemacht werden, insbesondere da das Ihnen vorwerfbare (Fehl-)Verhalten (insbesondere Sie nicht Willens sind, trotz rechtskräftig negativ abgeschlossenem Asylverfahren das Bundesgebiet zu verlassen und bereits beinahe 14 Monate illegal im Bundesgebiet aufhältig sind) im Verhältnis zu der von Ihnen geltend gemachten Integration (wie bereits oben im erheblichen Ausmaß zu relativieren war) überwiegt und darüber hinaus weder aus der Akte noch aus Ihrer Berufungsschrift besondere Umstände ersehen werden können, die eine Ermessensübung zu Ihren Gunsten begründen würde."

 

1.4. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 30. August 2011, Zl. 2009/21/0197, wurde der Bescheid der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

 

Begründend führt das Höchstgericht ua. aus, dass im angefochtenen Bescheid bei der Interessensabwägung nach § 66 Abs. 2 Z. 8 FPG ausgeblendet worden sei, dass die Lebensgefährtin des Bw Asylwerberin sei, deren Verfahren noch nicht rechtskräftig beendet sei.

 

 

2.1. Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion – nach In-Krafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.

 

Nachdem nunmehr also der UVS Oberösterreich zur Entscheidung über die wieder offene Berufung zuständig ist, wurde diesem der Akt vorgelegt.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1. bis 1.4. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig Sachverhalt aus.

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 14 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 112/2011, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.

 

3.1.2. Im vorliegenden Fall ist völlig klar, dass die in Rede stehende Ausweisung des Bw auf Basis des § 53 FPG ("alte Fassung") erlassen wurde, weshalb diese Ausweisung als Rückkehrentscheidung im Sinne des nunmehrigen § 52 FPG anzusehen und zu beurteilen ist.

 

3.2.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

 

3.2.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst auch vom Bw selbst unbestritten, dass er über keinerlei Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt und somit grundsätzlich unrechtmäßig aufhältig ist.

 

Allerdings ist bei der Beurteilung der Ausweisung bzw. der Rückkehrentscheidung auch auf Art. 8 EMRK sowie § 61 FPG Bedacht zu nehmen. 

 

3.3.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

3.3.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1.      die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der        bisherige          Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2.      das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3.      die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4.      der Grad der Integration;

5.      die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6.      die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7.      Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des      Asyl-          Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8.      die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem   Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren   Aufenthaltstatus bewusst waren;

9.      die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden       zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein  aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

3.4. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen  Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 30. August 2011, Zl.: 2009/21/0197, festgestellt, dass der Bw durch die in Aussicht genommene Ausweisung in seinem Privat- und Familienleben verletzt wäre. Diesbezüglich wird auf die Begründung des höchstgerichtlichen Erkenntnis verwiesen.

 

Somit ist gemäß § 61 Abs. 3 FPG auch festzuhalten, dass eine Rückkehrentscheidung  gegen den Bw auf Dauer unzulässig ist.

 

3.5.1. Es war daher im Ergebnis der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben. Gleichgehend war auszusprechen, dass eine Rückkehrentscheidung gegen den Bw auf Dauer unzulässig ist.

 

3.5.2. Nachdem der Bw offenkundig der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist, konnte gemäß § 59 Abs. 1 FPG auf die Übersetzung des Spruchs und der Rechtsmittelbelehrung verzichtet werden. 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Bernhard Pree

 

 

 

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