Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252789/6/Lg/Ba

Linz, 20.12.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. Dezember 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Ing. H K, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Vöcklabruck vom 10. März 2011, Zl. SV96-307-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) drei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. drei Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 72 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als außen vertretungsbefugtes und gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortliches Organ der "A B GmbH" mit Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft entgegen § 18 AuslBG die Arbeitsleistungen der slowakischen Staatsangehörigen P C, S C und L H, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz (der Firma X. Bau GmbH, D-X, X) beschäftigt worden seien, am 6. und 7.7.2010 in Anspruch genommen habe, ohne dass für diese Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung erteilt worden sei. Der Bw habe dadurch § 18 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.b AuslBG verletzt.

 

In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Anlässlich einer Kontrolle nach dem AuslBG durch Organe des FA Innsbruck (KIAB) am 6.7. 2010 gegen 12:30 Uhr auf der Baustelle 'Q', X, X wurde folgender Sachverhalt festgestellt:

 

Bei der Montage der Sprenkleranlage wurden die slowak.StA:

1.      C P geb. X

2.      C S geb. X und

3.      H L geb. X

gemeinsam mit 4 Arbeitnehmern der Fa. X GmbH, X, D-X, und einem Arbeiter der Fa. M.T.S. Bau GmbH, X, D-X, arbeitend angetroffen.

 

Den Auftrag für die Errichtung der Sprenkleranlage hat die Firma X Bau GmbH von der Fa. X GmbH, X, X erhalten. Die 3 slowak.StA legten jeweils einen Gewerbeschein vor und gaben an für die Fa. X. Bau GmbH als Subunternehmer tätig zu sein. Weiters wurde festgestellt, dass für Hrn. H L eine EU-Entsendebestätigung vorliegt.

 

Bei näherer Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts wurde festgestellt, dass die Herren C, C und H

-         kein eigenes Werk verrichten,

-         in den Arbeitsablauf der Fa. X. Bau GmbH integriert sind,

-         vom Vorarbeiter der Fa. X. Bau GmbH, Herr K M die Arbeit zugewiesen bekommen und kontrolliert werden,

-         keine Haftung und Gewährleistung übernehmen,

-         kein eigenes Werkzeug benützen sondern von der Fa. X. Bau GmbH zur Verfügung gestellt wird,

-         kein Material einkaufen,

-         nach Stunden entlohnt werden und

-         die Stundenaufzeichnungen Herr K führt.

 

Somit kann festgestellt werden, dass die 3 slowak.StA. in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur Firma X. Bau GmbH stehen und vom AuslBG nicht ausgenommen sind.

 

Zur EU-Entsendebestätigung von Hrn. H wird festgestellt, dass er keine Stammarbeitskraft der Fa. X. Bau GmbH ist und auch kein unbefristeter Arbeitsvertrag vorliegt. Somit sind die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Erwerb der arbeitsmarktrechtl. Papiere nicht gegeben.'

...

 

Sie brachten zum angelasteten Sachverhalt, rechtfreundlich vertreten, vor:

 

'Die A B GmbH beauftragte beim Bauvorhaben 'Q' in X, X, die X. Bau GmbH, X, D-X, als Subunterneh­mer. Auftragsgegenstand laut Werkvertrag vom 26.1.2010 waren die Baufertigung und Montage der gesamten Sprinkleranlage.

 

Auftraggeber/Bauherr war Objekt L A I GmbH & Co.KG. Die Über­schreitung der Leistungszeiträume stand unter Pönaleandrohung (Werkvertrag Punkt 4./Beilage JA).

 

Im Subunternehmervertrag mit der X Bau GmbH ist festgeschrieben, dass für sämtliche Mon­teure die erforderlichen Unterlagen vorzuliegen haben und diese Monteure von X. Bau GmbH auch namentlich zu nennen sind (Punkt 15.). Gemäß Punkt 18. des Vertrages garantiert MTS das Vorliegen der erforderlichen Genehmigungen.

 

Im Zuge der Vertragsabwicklung stellte sich bei einer unangekündigten Kontrolle durch den VdS, den Verband deutscher Sachversicherer, bei dem die A B GmbH Mitglied ist, heraus, dass die X GmbH gegen diese vertraglichen Zusagen verstieß, indem weitere - slowak.StA - Personen ohne Meldung an die A B GmbH, tätig wurden.

 

Da dies einen Vertragsbruch darstellte, wurde die X GmbH umgehend aufgefordert, für diese Personen umgehend die erforderlichen Dokumente vorzulegen. Nachweislich geschah die am 26.5. 2010 per E-Mail (Beilage 7B).

 

Von Seiten der X GmbH wurde zugesichert, die slowak.StA umgehend von der Baustelle zu entfernen. Die Umsetzung dieser Zusage wurde erneut kontrolliert, wobei am 2.6.2010 festgestellt wurde, dass nach wie vor, oder erneut, Slowaken auf der Baustelle waren, die der A GmbH nicht gemeldet waren.

 

Es wurde mit E-Mail vom 2.6.2010 (Beilage VC) erneut die sofortige Entfernung dieser Personen von der Baustelle eingefordert.

 

Bei der Kontrolle der KIAB am 6.7. wurde nunmehr festgestellt, dass auch trotz der dezidierten Aufforderungen zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes 3 slowak. DN der X GmbH beim Bauvorhaben 'Q' eingesetzt wurden.

 

Auch die regelmäßigen Kontrollen durch A konnten offenbar diese Vorgehensweise der X GmbH nicht verhindern.

 

Der Beschuldigte erfüllte zusammengefasst alles in seiner Macht Stehende, um das Bauvorhaben ge­setzeskonform abzuwickeln.

 

Die Rechtsprechung verlangt zur Straflosigkeit die Vornahme eben solcher Kontrollen, wie diese von Seiten des Beschuldigten vorgenommen wurden, um die Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG sicherzustellen. Wenn trotz derartiger Kontrollen Verstöße nicht verhindert werden können, handelt es sich um kein fahrlässiges oder gar vorsätzliches Handeln.

 

Eine Strafbarkeit scheitert somit am Verschulden.

Beweis: Einvernahme des Beschuldigten;

Werkvertrag zwischen A B GmbH und X Bau GmbH (Beilage JA) E-Mail vom 26.5.2010 (Beilage ./B);

E-Mail vom 2.6.2010 (Beilage ,/C);

 

II.        Verstoß gegen § 18 iVm § 28 AuslBG

 

§28 Abs. 6 AuslBG lautet:

'Gem. Abs. 1 Z 1 ist neben dem Beschäftiger (Auftragnehmer) auch sein Auftraggeber (General­unternehmer) zu bestrafen, sofern der Auftrag im Rahmen der Tätigkeit des Auftraggebers als Unter­nehmer erfolgt und der Auftraggeber (Generalunternehmer) die Verletzung der Bestimmungen die­ses Bundesgesetzes durch den Auftragnehmer bei der Vertragserfüllung wissentlich geduldet hat.'

 

Diese Bestimmung ist somit auch bei dem Vorwurf des Vergehens nach § 28 Abs 1 Z 1b AuslBG anzuwenden.

 

Beschäftiger ist im ggstdl. Fall nun unstrittig die Fa. X. Bau GmbH. Laut Strafantrag handelt es sich bei den angetroffenen Slowaken um Arbeitnehmer der X. Bau GmbH. Diese wiederum ist Subunternehmer der A B GmbH (Generalunternehmer).

 

Die Bestrafung des gem. § 9 VStG beim Generalunternehmer Verantwortlichen - des Beschuldigten - wegen des Verstoßes gegen § 28 Abs. 1 Z 1b AuslBG ist somit nicht zulässig. Nur unter der Voraussetzung, dass dieser wissentlich die Verletzung des AuslBG geduldet hätte, wäre eine Bestrafung denkbar. Dies ist jedoch nicht der Fall.

 

Gemäß den bereits in Punkt I. dieser Rechtfertigung angeführten Tatsachen erfolgte die Beschäfti­gung der 3 Slowaken nicht nur nicht unter wissentlicher Duldung des Beschuldigten, sondern explizit wider dessen Anordnungen. Mehrfach wurde die Entfernung der Slowaken von der Bau­stelle oder alternativ die Vorlage der erforderlichen Bewilligungen gefordert.

 

Anhaltspunkte für das Vorliegen von Wissentlichkeit des Einschreiters gem. Abs.6 des § 28 Ausl­BG ergeben sich auch nicht aus dem Strafantrag oder dem sonstigen vorliegenden Akteninhalt.

 

Beweis: Einvernahme des Beschuldigten;

Werkvertrag zwischen A B GmbH und X Bau GmbH (Beilage VA)

E-Mail vom 26.5.2010 (Beilage VB); E-Mail vom 2.6.2010 (Beilage VC);

 

III.       Antrag: Es wird aufgrund obiger Ausführungen die Einstellung des Verfahrens beantragt.

 

Die Behörde hält fest:

...

 

Gemäß Systematik der ÖNACE fällt die Montage von Sprinkleranlagen in den Abschnitt Bau­wesen, Unterklasse: Gas-, Wasser-, Heizungs- und Lüftungs­installation (45.33-00), somit in einen Dienstleistungssektor, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügig­keit im Beitrittsvertrag (Liste nach Art.24 der Beitrittsakte in den Anhängen V und VI, VIII bis X sowie XII bis XIV) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV zulässig sind.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH gibt es keinen allgemeinen Vertrauensgrundsatz zwi­schen Geschäftsleuten; eine Kontrolle ist auch dort erforderlich, wo ein Vertragspartner involviert ist, etwa ein Arbeitskräfte­überlasser oder Subunternehmer. Das gilt sogar dann, wenn ausdrücklich vertraglich zugesichert wird, dass sämtliche Arbeitnehmer über alle erforderlichen Bewilligungen verfügen.

 

In Hinsicht auf ein funktionierendes Kontrollsystem hat der VwGH zB unter der AZ. 2007/09/0266 am 16. Sept. 2009 entschieden, dass - auch wenn ein anderes Unternehmen mit der Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern betraut wird - es dem Arbeitgeber beziehungsweise dessen Verantwortlichen obliegt, für ein funktionierendes Kontrollsystem zu sorgen. Ein solches Kontroll­system liegt etwa dann vor, wenn bei ineinandergreifenden, täglichen Identitätsprüfungen vor Ar­beitsaufnahme die Prüfung der Papiere neuer Arbeiter gewährleistet ist. Mit seinem Erkenntnis AZ. 2008/09/0015 vom 15. Oktober 2009 hat der VwGH ausgesprochen, dass Gutgläubigkeit und Ver­trauen gegenüber einem Vertragspartner, auch wenn man mit diesem schon lange in Vertragsbezie­hungen steht, nicht von der Verpflichtung zur eigenständigen Kontrolle der ausländischen Arbeits­kräfte entbindet.

 

Daß ein solches effektives Kontrollsystem in Ihrem Unternehmen gerade nicht existent ist, haben Sie selbst in Ihrem Rechtfertigungsvorbringen - wonach Sie sich auf Zusagen Ihres Subauftragnehmers X, daß die Abwicklung der Baustelle den - auch ausländerbeschäftigungsrechtlichen - Vorschrif­ten entsprechend erfolgen würde, verlassen haben - eingeräumt.

 

Hätte seitens der Fa. A tatsächlich ein wirksames Kontrollsystem bestanden, hätte somit rechtzeitig - vor Arbeitsbeginn - auffallen müssen, daß die 3 oa. slowak.StA nicht zum auf besagte Baustelle nach X entsendeten Stammpersonal Ihres Subauftragnehmers, der Fa. X, X, gehören, sondern es sich um scheinselbständige - in Wirklichkeit jedoch in einem arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnis arbeitende - 'Sub-Subauftragnehmer' handelt, für deren Beschäftigung auf be­sagter Baustelle in X, nachdem es sich um die Erbringung von Dienstleistungen in einem nicht liberalisierten Sektor handelt, in dem Beschränkungen zulässig sind, jedoch Beschäftigungsbe­willigungen erforderlich waren.

 

Zur subjektiven Seite, dem Verschulden, ist festzustellen, daß von langjährig Gewerbetreibenden jedenfalls erwartet werden kann, daß sie die für die Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern geltenden Vorschriften kennen bzw. sich rechtzeitig nach diesen erkundigen und diese auch einhalten.

 

Mildernd wurde Ihre bisherige Unbescholtenheit gewertet; erschwerend die nicht nur kurze Zeit der unerlaubten Beschäftigung. Es kann daher nach ha. Dafürhalten die gesetzliche Mindeststrafe ausgesprochen werden, um die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG in Zukunft sicherzustel­len.

 

Aus diesem Grund erübrigt sich auch ein Eingehen auf Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (die Sie trotz Ersuchens nicht bekanntgegeben haben). Es war somit spruch­gemäß zu entscheiden."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Mit oben näher bezeichnetem Straferkenntnis wurde der Beschuldigte zu einer Geldstrafe von € 3.300,00 verurteilt. Das Straferkenntnis legt dem Beschuldigten einen Verstoß gegen §§ 18 Abs. 1 iVm 28 Abs. 1 Z 1 lit b AuslBG in 3 Fällen zur Last.

 

Der Bescheid geht jedoch von unrichtigen Tatsachenfeststellungen sowie unrichtiger rechtlicher Beur­teilung aus.

 

Unrichtige Tatsachenfeststellungen und unrichtige rechtliche Beurteilung:

 

1.1. Der Beschuldigte ist verantwortlicher Beauftragter der A B GmbH (kurz: A), FN Xw gemäß § 9 VStG. A war direkt vom Auftraggeber, der Objekt A I GmbH & Co KG, beauftragt, auf der Baustelle 'Q' in X Brand­schutzvorrichtungen einzubauen.

 

A bediente sich zur Ausfüllung dieser Aufgabe als Subunternehmer der X. Bau GmbH, X.

Die nunmehr im Straferkenntnis relevanten Personen, die slowakischen Staatsangehörigen P C, S C und L H waren - laut Straferkenntnis - Dienstnehmer der X. Bau GmbH.

Die X. Bau GmbH ist somit Beschäftiger iS des AuslBG. A ist als Generalunternehmer so­mit Auftraggeber iS des AuslBG.

 

1.2. Gemäß § 28 Abs. 6 AuslBG haftet neben dem Beschäftiger (Auftragnehmer) auch der Auftragge­ber (Generalunternehmer) für Verstöße gegen § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG, sofern der Auftrag im Rahmen der Tätigkeit des Auftraggebers als Unternehmer erfolgt und der Auftraggeber die Verletzung der Be­stimmungen dieses Bundesgesetzes durch den Auftragnehmer bei der Vertragserfüllung wissentlich geduldet hat.

 

Die Strafbarkeit des Beschuldigten wäre somit nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 6 AuslBG gegeben.

Es ist somit zu hinterfragen, ob die A als Auftraggeber einen anfälligen Verstoß gegen § 28 Abs. 1 2 1 lit b AuslBG wissentlich geduldet hat.

 

Wissentlichkeit bedeutet nun, dass der Täter weiß, dass mit seiner Handlung (hier: Beauftragung eines Subunternehmers) der verpönte Erfolg (hier: Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Z 1 lit b AuslBG) eintreten wird.

 

Zu dieser Fragestellung trifft die BH Vöcklabruck als erste Instanz trotz entsprechendem Vorbringen des Beschuldigten in der Rechtfertigung keine Feststellungen.

 

Weder zur Rechtsstellung der X. Bau GmbH als Beschäftiger und der A als Auftraggeber noch zu einer allfälligen Wissentlichkeit des Beschuldigten wird im Straferkenntnis Stellung bezogen.

 

1.3. Die Strafbarkeit des Beschuldigten wird allein damit argumentiert, dass dieser kein adäquates Kontrollsystem etabliert hätte und ihm als langjährigen Gewerbetreibenden die Kenntnis der maßge­benden Vorschriften zugemutet werden könne.

 

Bereits in der Rechtfertigung des Beschuldigten wurde konkret ausgeführt, dass von einer Duldung der Anstellung von illegal Beschäftigten durch die X. Bau GmbH keine Rede sein kann. Vielmehr wurde diese mehrfach - sogar unter Zurückhaltung des Werklohnes - aufgefordert, umgehend die nicht ordnungsgemäß Beschäftigten von der Baustelle abzuziehen. Zudem wurde im Subunternehmer­vertrag von Seiten der X. Bau GmbH zugesichert, dass die ausländerbeschäftigungsrechtlichen Vorschriften eingehalten werden.

Es wird diesbezüglich auf die bereits vorgelegten Urkunden, insbesondere Werkvertrag Beilage ./A, E-Mail vom 26.5.2010 und E-Mail vom 2.6.2010 verwiesen.

 

Aus diesen Unterlagen geht klar hervor, dass A auf die Kenntnis von Verstößen umgehend rea­gierte und eine wissentliche Duldung nicht angenommen werden kann. Diese würde schließlich ein passives Verhalten voraussetzen, nämlich einerseits die Kenntnis des Verstoßes und andererseits das Unterlassen von entsprechenden Maßnahmen.

 

Unabhängig davon liegt dem Einschreiter kein wie immer geartetes Verschulden - weder in Form von Vorsatz noch Fahrlässigkeit - zur Last. Es wurden nachweisbar Bemühungen unternommen, die X. Bau GmbH zur Einhaltung der ausländerbeschäftigungsrechtlichen Bestimmungen zu bestim­men.

 

Dass die X. Bau GmbH die mehrmaligen konkreten Aufforderungen der A nicht ausrei­chend umsetzte, kann nicht dem Beschuldigten zur Last gelegt werden, zumal dieser alles in seiner Macht stehende unternahm, die Verletzung des AuslBG zu verhindern und einzustellen, andererseits die völlige Unterbrechung der dem Bauherren geschuldeten Leistung - aufgrund der damit verbunde­nen Notwendigkeit, Ersatz zu suchen und somit die vorgegebenen Termine nicht einhalten zu können - die vertraglich mit dem Bauherren vereinbarte Vertragsstrafe provoziert hätte.

 

Hinsichtlich des L H schließlich ist weiters zu berücksichtigen, dass dieser über eine EU-Entsendebewilligung verfügte, welche eine ordnungsgemäße Beschäftigung grundsätzlich ermög­licht, sofern die Person Stammarbeitskraft ist und über einen unbefristeten Arbeitsvertrag verfügt.

 

Eine allfällige Kontrollpflicht des Beschuldigten derart weit zu spannen, dass diese Voraussetzungen zu überprüfen sind, wäre in höchstem Maße unbillig, zumal sogar innerhalb der Behörden regelmäßig unterschiedliche Auskünfte über die jeweiligen Grundlagen für die einzelnen Bewilligungsarten erteilt werden. Man würde somit dem Unternehmer ein detailliertes juristisches Fachwissen abverlangen. Dies ist nicht Intention des Gesetzes.

Hinsichtlich Herrn H konnte daher jedenfalls davon ausgegangen werden, dass dieser korrekt beschäftigt war. Eine Strafbarkeit scheidet hier schon deshalb aus.

 

Als Beweise angeboten werden:

-         die bereits vorgelegten Urkunden

-         sowie die Einvernahme des Beschuldigten

-         Einvernahme des Zeugen Ing. A K, p.A, der A B GmbH

-         Einvernahme des Zeugen G. Ö, p.A. M.T.S. Bau GmbH

-         weitere Beweise vorbehalten."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenteile.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Vertreter des Finanz­amtes dar, dass zwischen der Firma A und der Firma X ein Werkvertrag vorgelegen sei. Hinsichtlich der "Subunternehmen" der Firma X sei von einer Überlassung auszugehen. Dies sei aus Aktenteilen erschließbar, welche dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht vorgelegt worden seien.

 

Unter diesen Voraussetzungen sei davon auszugehen, dass der Tatvorwurf fälschlich auf § 28 Abs.1 lit.b iVm § 18 Abs.1 AuslBG lautete. Richtigerweise hätte der Tatvorwurf lauten müssen: § 28 Abs.1 Z 5 lit.b AuslBG iVm § 18 Abs.12 AuslBG.

 

Der Vertreter des Bw schloss sich dieser Sicht an.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht diese Rechtsauffassung als zutreffend an. Da wegen Verstreichens der Verfolgungsverjährungsfrist ein Austausch des Tatvorwurfs nicht möglich ist, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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