Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252798/12/Py/Hu

Linz, 29.11.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen Spruchpunkt 1.) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23. Februar 2011, GZ: SV96-96-2009, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 20. Oktober 2011 zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23. Februar 2011, GZ: SV96-96-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw)  wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF zu Spruchpunkt 1.) eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 250 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt hinsichtlich dieses Spruchpunktes folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als bis zum 27.07.2009 auftretender handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin

 

von 16.06.2008 bis zumindest 27.07.2009 den polnischen Staatsangehörigen x, geb. x,

 

als Arbeiter jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaßen."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass aufgrund der glaubhaften und nachvollziehbaren Ausführungen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr im Strafantrag vom 4. September 2009 für die Behörde kein Zweifel besteht, dass die im Spruch genannten Personen während der angeführten Zeiträume von der Firma x in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt wurden. Dies ergibt sich nicht zuletzt auch aus deren Angaben in den mit ihnen aufgenommenen Personenblättern. Der Einwand, die beiden hätten im Beisein eines polnischen Dolmetschers befragt werden müssen, geht insofern ins Leere, als die Fragestellung des Personenblattes auch in polnischer Sprache verfasst ist und somit keiner Übersetzung durch einen Dolmetscher bedurfte.

 

Hinsichtlich der Rechtfertigung, die beiden Ausländer seien im Rahmen eines Werkvertrages beschäftigt worden, wird auf die Ausführungen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr verwiesen, wonach im gegenständlichen Fall folgende Kriterien für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen:

 

-         der polnische Arbeiter der Firma x, Herr x, sagte den beiden andern polnischen Arbeitern auf der Baustelle, welche Arbeiten diese zu verrichten haben;

-         alle drei Personen fuhren gemeinsam mit dem Firmenauto der Firma x zur angeführten Baustelle;

-         das Werkzeug, welches die polnischen Staatsbürger benützten, gehört der Firma x;

-         bei der verrichteten Tätigkeit wurde kein unterscheidbares, einem Werkunternehmer zurechenbares Werk hergestellt, sondern arbeiteten die beiden polnischen Staatsbürger gemeinsam mit einem Arbeiter der Firma x.

 

Die diesbezüglichen Rechtfertigungen des Bw werden daher als Schutzbehauptung gewertet.

 

Zum Verschulden wird angeführt, dass der Bw zumindest bis zum Zeitpunkt seiner Abberufung als Geschäftsführer am 27.7.2009 für die in Rede stehenden Übertretungen zur Verantwortung zu ziehen ist. Er konnte die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG sicherstellt, nicht glaubhaft darlegen.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als straferschwerend – insbesondere hinsichtlich Faktum 1. – die überaus lange illegale Beschäftigungsdauer zu werten ist.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass die vorliegenden Beweismittel den von der Behörde gezogenen Schluss hinsichtlich des vorgeworfenen Tatzeitraumes nicht rechtfertigen. Auch die von den beiden polnischen Staatsangehörigen ausgefüllten Personenblätter taugen als Beweismittel nicht und enthalten Suggestivfragen. x und x hätten bei einer Einvernahme unter Beiziehung eines Dolmetschers für die polnische Sprache darlegen können, dass sie von der x mit der Herstellung eines Werkes beauftragt gewesen sind. Auch wäre die Einvernahme des Herrn x zur sorgfältigen Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlich gewesen.

 

Weiters wird vorgebracht, dass der von der erkennenden Behörde gewählte Spruch "bis zumindest 27.07.2009" gegen § 44a VStG verstößt, da dem Bw damit ein auch über diesen Zeitraum hinausgehendes allfälliges strafbares Verhalten vorgeworfen wird. Aufgrund der Abberufung des Bw als das zur Vertretung befugte Organ habe er dafür jedenfalls nicht einzustehen. Da das Ende der Tat und damit die Tatzeit nicht feststehen, ist der Bescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet.

 

Zur Strafhöhe wird angeführt, dass Milderungsgründe vorliegen, da der Bw unbescholten ist und einen ordentlichen Lebenswandel führt. Äußerstenfalls ist er einem zumindest als Milderungsgrund zu berücksichtigenden Rechtsirrtum unterlegen und lässt der mangelhafte Spruch des angefochtenen Bescheides hinsichtlich des Tatzeitraumes offen, welche Dauer einer illegalen Beschäftigung als Erschwerungsgrund gewertet wurden.

 

3. Mit Schreiben vom 5. April 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da zu Spruchpunkt 1.) des angefochtenen Bescheides eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser hinsichtlich dieses Spruchpunktes zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 20. Oktober 2011. Diese wurde gemäß § 51e Abs.7 VStG aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemeinsam mit der in den Verfahren VwSen-252797 und VwSen-252796 anberaumten Berufungsverhandlung durchgeführt.  An der Verhandlung nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie Vertreter des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr als Parteien teil. Als Zeuge wurde Herr x einvernommen. Eine Befragung der gegenständlichen polnischen Staatsangehörigen musste mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Zustelladresse unterbleiben.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw war bis zum 27. Juli 2009 auftretender handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit Sitz in x.

 

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 24. August 2009 wurden die beiden polnischen Staatsangehörigen x, geb. am x, und x, geb. am x, gemeinsam auf der Baustelle x, mit einem bei der Firma x beschäftigten Leasingarbeiter beim Verlegen von Bodenplatten angetroffen. An diesem Kontrolltag war der Bw als Geschäftsführer der Firma x aufgrund eines Beschlusses einer außerordentlichen Generalversammlung vom 27. Juli 2009 bereits abberufen. Mit seiner Enthebung aus der Geschäftsführerposition wurden dem Bw sämtliche Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftstätigkeit der Firma x genommen.

 

Im Rahmen des Berufungsverfahrens konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob, in welchem Umfang und unter welchen Tatbestandsmerkmalen die beiden polnischen Staatsangehörigen bereits vor dem Kontrollzeitpunkt 24. August 2009 für die Firma x tätig wurden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 20. Oktober 2011.

 

Unstrittig ist, dass der Bw zum Kontrollzeitpunkt 24. August 2009 keine Einflussmöglichkeiten mehr auf die Gebarung der Firma x hatte. Wie die Erstbehörde in ihrer Begründung anführt, weisen die aufgezeigten Beschäftigungsumstände am Kontrolltag auf das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung der beiden polnischen Staatsangehörigen durch die Firma x hin. Allerdings beziehen sich diese ausschließlich auf deren Tätigwerden am Kontrolltag. Zwar gaben die Ausländer auf die in polnischer Sprache abgefassten Fragen in den mit ihnen aufgenommenen Personenblättern an, dass sie "für die Firma x" arbeiten und "seit 16.06.08" (x) bzw. "03.05.09" (x) beschäftigt sind, jedoch ergeben sich aus den Personenblättern keine eindeutigen Rückschlüsse auf die Umstände, unter denen die beiden Ausländer für die Firma x tätig wurden. Zu berücksichtigen ist zudem die glaubwürdige und unter Wahrheitspflicht getroffene Aussage des Zeugen x in der Berufungsverhandlung. Dieser gab an, dass er bereits seit ca. 10 Jahren für die Firma x am Standort x tätig ist und die beiden nie zuvor gesehen hat. Bereits bei der Kontrolle gab Herr x in der von den Kontrollorganen mit ihm aufgenommenen Niederschrift an, dass er mit diesen erstmals arbeitet. Aus einem im Akt einliegenden Schreiben der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Oberösterreich, geht hervor, dass sowohl Herr x als auch Herr x zum Tatzeitpunkt aufgrund ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit in der GSVG pflichtversichert waren. Der Bw gab wiederum an, dass die Firma x immer wieder Subaufträge auch an Einzelfirmen vergeben hat. Um den gegen den Bw erhobenen Tatvorwurf einer ausreichenden Klärung zu unterziehen, wäre daher eine nähere Befragung der beiden ausländischen Staatsangehörigen erforderlich, unter welchen Tätigkeitsmerkmalen sie bereits vor dem Kontrolltag für die Firma x tätig wurden. Da dem Unabhängigen Verwaltungssenat jedoch keine ladungsfähige Zustelladressen dieser Zeugen vorlagen, konnten diese Sachverhaltsfragen nicht geklärt werden.

 

Im Beweisverfahren konnte daher nicht zweifelsfrei nachgewiesene werden, dass der polnischen Staatsangehörigen Herr x von der Firma x bereits vor dem gegenständlichen Kontrolltag zumindest arbeitnehmerähnliche ohne Vorliegen einer arbeitsmarktbehördlichen Genehmigung beschäftigt wurde. 

 

5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1.  Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er bis zum Zeitpunkt seiner Abberufung als handelsrechtlicher Geschäftsführer, dem 27. Juli 2009, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich war.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

 

Im Berufungsverfahren konnte trotz eingehender Beweiswürdigung nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die beiden am 24. August 2009 auf der Baustelle Bauvorhaben x angetroffenen polnischen Staatsangehörigen x und x bereits vor diesem Kontrollzeitpunkt unter den durch die Finanzpolizei festgestellten Tätigkeitsmerkmalen arbeitnehmerähnlich durch die Firma x beschäftigt wurden. Für einen Schuldspruch des Bw hinsichtlich der Beschäftigung von Herrn x im zur Last gelegten Tatzeitraum 16. Juni 2008 bis 27. Juli 2009 liegen daher keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen vor und verbleiben somit Zweifel an der Täterschaft des Bw.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

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