Linz, 22.12.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, vertreten durch Rechtsanwälte X & X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 13. September 2011, SV96-77-2011, wegen Übertretung des ASVG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. November 2011, die am 25. November 2011 fortgesetzt wurde, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010
zu II.: § 66 Abs.1 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (in der Folge: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"Sie haben es als Betreiber des Lokals "Tanzcafe X (GoGo-Bar)" X, X (rechter Eingang), und somit als gemäß § 9 VStG berufenes Organ, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Ihnen zumindest am 13.01.2011, um 23:15 Uhr, die ausländische Staatsbürgerin
X, geb. X, wh. X, Staatsangehörigkeit: Rumänien
bei welcher es sich um eine pflichtversicherte (vollversicherte) Person handelt, im o.a. Lokal als GoGo-Tänzerin beschäftigt wurde. Die in Rede stehende Beschäftigte war Ihnen organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Es hat eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden.
Obwohl die oben angeführte Person in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung verpflichtend zu versichern war, nämlich vollversichert, und nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen ist, wurde hierüber keine Meldung/Anzeige, entweder in einem (vollständige Anmeldung) oder in zwei Schritten (Mindestabgabenmeldung), bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigen Sozialversicherungsträger erstattet.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 111 Abs.1 Ziff. 1 iVm. § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetzes idgF.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
730,00 Euro 112 Stunden § 111 Abs.1 und 2 ASVG
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) 73,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher:
803,00 Euro".
1.2. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, der Bw sei als Dienstgeber, der für die Erfüllung der sozialrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt habe, anzusehen. X, die in Animierkleidung im Lokal des Bw angetroffen worden sei, habe angegeben, für den Bw zu arbeiten. Diese sei daher in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt worden. Es habe eine persönliche Arbeitsleistung mit disziplinärer Verantwortlichkeit und ohne Vertretungsmöglichkeit bestanden. X sei somit in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung voll zu versichern gewesen. Es sei aber vor Aufnahme der Tätigkeit durch X keine – zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete – Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger erstattet worden.
1.3. Dagegen wurde vom Bw rechtzeitig im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und im Wesentlichen vorgebracht, es sei unrichtig, dass der Bw X als Dienstnehmerin bzw. in einem arbeitnehmerinnenähnlichen Verhältnis beschäftigt habe. Der im angefochtenen Straferkenntnis unterstellte Sachverhalt entspreche nicht den Tatsachen.
Es wurden daher die Anträge auf Einstellung des Strafverfahrens, in eventu auf Aufhebung des Straferkenntnisses und Erteilung einer Ermahnung, in eventu auf Herabsetzung der Strafhöhe gestellt.
2.1. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2011 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. November 2011, die am 25. November 2011 fortgesetzt wurde. An dieser Verhandlung hat der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und jeweils eine Vertreterin bzw. ein Vertreter der Organpartei teilgenommen. Als Zeugen wurden X und X einvernommen.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird der Entscheidung zugrunde gelegt:
X war im Tatzeitpunkt, am 13. Jänner 2011, Betreiber des "Tanzcafe X" in X (GoGo-Bar).
X hat sich an diesem Tag in diesem Lokal als Animateurin aufgehalten. Im Jahr 2009 hat sie den Gewerbeschein zur selbstständigen Ausübung des Gewerbes "Animateuerin" erhalten und hat über eine Cousine erfahren, dass sie in der GoGo-Bar als Selbstständige arbeiten kann.
Dies wurde so auch mit dem Berufungswerber, der das Lokal ab 1. Jänner 2011 übernommen hatte, besprochen. Für einen Table-Dance hat X 40 Euro verlangt, sie hat den Preis aber auch eigenständig abgeändert. Es hat vom Bw keine Vorgaben hinsichtlich des zu verlangenden Preises gegeben. Der Geldbetrag für den Table-Dance wurde von den Kunden direkt an X gezahlt. X ist nicht regelmäßig im Lokal des Bw anwesend gewesen, sie hat dieses aufgesucht, wie es ihr beliebt hat, und zwar nach telefonischem Kontakt mit dem Bw. Wenn sie vom Bw kontaktiert wurde und keine Zeit hatte, hat sie dies dem Bw auch mitgeteilt und sie ist nicht ins Lokal gekommen. Sie hat noch in anderen Lokalen gearbeitet und auch selbst Termine bei Privatpartys vereinbart. X ist um ca. 22.00 Uhr oder auch – wie es ihr beliebt hat – später ins Lokal gekommen und ist auch gegangen wann immer sie wollte. Es hat keine zeitlichen Vorgaben des Bw für die Arbeitszeit der X gegeben. Wenn sie längere Zeit abwesend war, hat sie dies dem Bw von sich aus mitgeteilt.
X hat sich im Gästebereich aufgehalten und ihre Getränke selbst gekauft und ins Lokal mitgenommen. Sie hat weder Getränkeprovision noch ein umsatzabhängiges Fixum erhalten.
X hat für Sonderveranstaltungen, zB. Polterabende, zu denen sie über Einladung durch den Bw gekommen ist, Rechnung an diesen gestellt.
Sie hat die Garderobe des Lokals benutzt, sie hatte aber keinen Schlüssel für einen Kasten, in dem sie ihre Bekleidung deponiert hat. X konnte sich aussuchen, für welchen Gast und mit welchem Gast sie tanzt.
X hat für ihre Darbietungen durch Verteilen von kleinen Kärtchen in Diskotheken und ähnlichem Werbung gemacht. Sie besitzt einen Führerschein und ein eigenes Auto und konnte mit diesem zu ihren verschiedenen Auftrittsorten fahren.
Die Sozialversicherungsbeiträge zur gewerblichen Wirtschaft wurden von X selbst gezahlt.
X hat dem Bw oder anderen Personen, von denen sie als Animateurin für Polterabende oder Geburtstagspartys engagiert wurde, Rechnung gelegt.
3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich dieser Sachverhalt aufgrund der sich nicht widersprechenden Aussagen des Berufungswerbers und der Zeugin X ergibt. Die Aussage des Kontrollorgans X steht diesen auch nicht entgegen. Denn über die näheren Umstände des Aufenthalts konnte der Zeuge keine Angaben machen, sondern er konnte nur auf das von X ausgefüllte Personenblatt verweisen.
Die in der mündlichen Verhandlung gemachten widersprüchlichen Angaben der X hat diese damit begründet, dass sie den Gehalt der Fragen im Personenblatt nicht in einer Weise verstanden hat, wie diese der Anzeige zugrunde gelegt wurde. Außerdem habe sie sich in einem subjektiven Stresszustand befunden.
So hat sie zwar angegeben, dass X ihr Chef sei, damit habe sie aber gemeint, dass er der Chef des Lokals sei. Mit der Angabe 2 bis 3 Tage habe sie zum Ausdruck bringen wollen, dass sie 2 bis 3 Tage pro Monat im Lokal anwesend sei (Seite 2 des Tonbandprotokolls vom 25.11.2011).
Mit der Zeitangabe 22.00 Uhr bis 03.00 Uhr habe sie den ungefähren Zeitrahmen beschrieben (Seite 2 des Tonbandprotokolls vom 25.11.2011). Die Diskrepanz der Angaben ihres Beschäftigungsbeginns am Personenblatt mit September 2010 und in der mündlichen Verhandlung mit dem Jahr 2009 hat sie ebenfalls mit Verständigungsschwierigkeiten erklärt.
Dazu ist kritisch anzumerken, dass die Zeugin gerade zu Fragen, die die Widersprüchlichkeit ihrer Angaben aufzeigen, besonders unsicher gewirkt hat und sich darauf zurückgezogen hat, die gestellten Fragen entweder zum Kontrollzeitpunkt oder in der mündlichen Verhandlung nicht richtig verstanden zu haben. Aus diesem Grund kann die Glaubwürdigkeit ihrer Aussagen zwar angezweifelt werden. Weil diese aber mit den Angaben des Berufungswerbers übereinstimmen, können sie nicht widerlegt werden.
Auch ihre Anwesenheit im Lokal des Bw bei jeder Kontrolle ist kein Beweis für ihre ständige Anwesenheit in diesem, fanden doch im Jahr 2011 (der Bw betreibt seit Jänner 2011 das Lokal) nur zwei Kontrollen statt (Seite 4 des Tonbandprotokolls vom 7. November 2011).
Es war daher im Zweifel, insbesondere auch deshalb, weil die Angaben der Zeugin am Personenblatt nur sehr vage waren und durchaus den Gehalt haben können, den die Zeugin nun bei der mündlichen Verhandlung am 25. November 2011 dargetan hat, davon auszugehen, dass X in keinem Beschäftigungs-verhältnis zum Bw gestanden ist, sondern sich in dessen Lokal nur als selbstständige Animateurin aufgehalten hat.
3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.4. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.
Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
3.5. Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.
Gemäß § 539a Abs 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs 2 ASVG).
Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs 3 ASVG).
3.6. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wird die Tätigkeit als Tänzerin in einem Barbetrieb in der Regel in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit ähnlich wie in einem Arbeitsverhältnis verbracht. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne näheren Untersuchung entgegen stehen (vgl. VwGH v. 10.12.2009, 2008/09/0048).
Wie sich aus den Feststellungen ergibt, war die Animateurin X gegenüber dem Bw nicht weisungsgebunden, so hat sie selbst bestimmt, mit welchen Gästen bzw. für welche Gäste sie tanzt, welchen Preis sie für einen Table-Dance verlangt, und ebenso den Zeitpunkt und die Häufigkeit ihrer Anwesenheit im Lokal. Weil sie auch in anderen Lokalen aufgetreten ist und selbst Werbung gemacht hat, um auf Geburtstagspartys etc. zu tanzen, kann auch nicht von einer persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit der X gegenüber dem Bw ausgegangen werden. Zwar war X in einem gewissen Umfang in den Betrieb des Bw eingebunden, so wurde sie von ihm immer wieder telefonisch kontaktiert, in seinem Lokal zu animieren, es war aber ihr letztlich überlassen, ob sie das Angebot des Bw annimmt, und daher ist insgesamt von einem Überwiegen der Komponenten der selbstständigen Tätigkeit gegenüber jenen, die ein Indiz für eine unselbstständige Tätigkeit sind, auszugehen.
X wurde für ihre Tätigkeit – sofern – sie nicht gesondert über den Berufungswerber für spezielle Events bestellt wurde, wofür sie diesem aber eine Rechnung gelegt hat – von den Gästen bezahlt. Sie war weder am Getränkeumsatz beteiligt, noch hat sie eine Provision für ihre Anwesenheit im Lokal erhalten. Sie hat ihre Behördenangelegenheiten ohne Mitwirkung des Bw durchgeführt. Neben ihrer Beschäftigung im Lokal des Bw hat sie auch noch in anderen Lokalen animiert. Damit aber sind jene atypischen Gesichtspunkte zu Tage getreten, die einer Beschäftigung der X durch den Berufungswerber entgegenstehen.
Der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit der X ist als selbstständige Tätigkeit anzunehmen, sodass ihre Tätigkeit im Lokal des Bw nicht als meldepflichtige Beschäftigung im Sinn des § 33 ASVG zu qualifizieren war.
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Weil die dem Bw vorgeworfene Tat nicht erwiesen werden konnte, war das Strafverfahren einzustellen.
4. Weil die Berufung Erfolg hatte und das Strafverfahren eingestellt wurde, entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge gemäß § 66 Abs.1 VStG.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag.a Bergmayr-Mann
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