Linz, 02.01.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung der x, vertreten durch RA x, gegen das aus Anlass einer Übertretung des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes erlassene Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 1. September 2011, Zl. Pol96-187/2009, zu Recht:
I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben wird.
II. Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlage:
§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 66 Abs. 1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 1. September 2011, Zl. Pol96-187-2009, wurde über die Beschwerdeführerin eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 36 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: 200 Euro) verhängt, weil sie es am 20. November 2009 um 13:00 Uhr als Betreiberin eines Lokales in X geduldet habe, dass in diesem vier Geldspielapparate aufgestellt gewesen seien. Dadurch habe sie eine Übertretung des § 5 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 Z. 4 des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes, LGBl.Nr. 106/2007 (im Folgenden: OöSpAppWG), begangen, weshalb sie nach § 15 Abs. 2 OöSpAppWG zu bestrafen gewesen sei.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die der Rechtsmittelwerberin angelastete Übertretung aufgrund entsprechender Wahrnehmungen der einschreitenden Polizeibeamten und eines Gutachtens eines gerichtlich beeideten Sachverständigen als erwiesen anzusehen sei.
Im Zuge der Strafbemessung seien keine Milderungsgründe hervorgekommen; ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.
1.2. Gegen dieses ihr am 26. September 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 10. Oktober 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.
Darin bringt die Rechtsmittelwerberin vor, dass die belangte Behörde zu Unrecht davon ausgehe, dass ihrem Rechtsvertreter antragsgemäß Akteneinsicht gewährt, jedoch innerhalb der festgesetzten Frist von diesem keine Stellungnahme abgegeben worden sei; dadurch sei sie in ihrem Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden. Außerdem handle es sich bei den im Lokal vorgefundenen Geräten nicht um Geldspielapparate, ganz abgesehen davon, dass sie für deren Aufstellung nicht verantwortlich gewesen sei.
Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.
2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Perg zu Zl. Pol96-187-2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.
3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Gemäß § 15 Abs. 1 Z. 4 i.V.m. § 5 Abs. 1 Z. 1 OöSpAppWG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 15 Abs. 2 OöSpAppWG mit einer Geldstrafe bis zu 20.000 Euro zu bestrafen, der es als Betreiber duldet, dass Geldspielapparate aufgestellt sind.
Gemäß § 2 Z. 6 OöSpAppWG gilt jene Person als Betreiber, die über den Aufstellort verfügungsberechtigt ist.
3.2. Hinsichtlich der im gegenständlichen Fall vorentscheidenden Frage, ob (auch) die Beschwerdeführerin selbst (und nicht nur ihr Gatte oder eine andere Person) als Verfügungsberechtigte über den Aufstellort anzusehen ist, findet sich in dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt keinerlei Nachweis.
Denn die Rechtsmittelwerberin selbst hat im Zuge ihrer polizeilichen Einvernahme dezidiert angegeben, lediglich über eine Konzession für das im verfahrensgegenständlichen Lokal betriebene Gastgewerbe zu verfügen (vgl. die Beschuldigtenvernehmung der PI Mauthausen vom 17. Dezember 2009, Zl. B6/6533/2009-aistle2, S. 2); dies allein bedeutet jedoch nicht per se, dass sie deshalb auch über die entsprechenden Räumlichkeiten verfügungsberechtigt war – vielmehr bedürfte es hierfür des Bestehens (und Nachweises) eines entsprechenden, auf die Beschwerdeführerin lautenden Miet- oder Pachtvertrages o.Ä.
Dazu kommt, dass auch ihr Gatte mehrfach ausgesagt hat, dass die verfahrensgegenständlichen von ihm (bzw. von seiner Firma) angemietet und aufgestellt worden seien, er die Schlüssel verwahrt habe und die Erlöse ihm zugekommen seien, während sich die Rechtsmittelwerberin lediglich um gastronomische Belange gekümmert habe (vgl. den Bericht der PI Mauthausen vom 20. November 2009, Zl. E1/10153/2009-aistle2, die Niederschrift der PI Mauthausen vom 23. November 2009, Zl. E1/10153/2009-aistle2, und die Beschuldigtenvernehmung der PI Mauthausen vom 22. Dezember 2009, Zl. B6/6533/2009-aistle2 ["..... ich gestattete die Aufstellung dieses Apparates im Lokal meiner Gattin ..... Meine Gattin hatte bezüglich der Spielapparate und der darauf installierten Programme keine Kenntnis."]); im Ergebnis Gleiches ergibt sich auch aus der Aussage der im Lokal tätigen Kellnerin (vgl. die Zeugenvernehmung der PI Mauthausen vom 1. Dezember 2009, Zl. B6/6533/2009-aistle2).
Bei einer derartigen Beweislage konnte aber die belangte Behörde keineswegs – wie in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses – davon ausgehen, dass "eindeutig geklärt" ist, dass die Beschwerdeführerin die "Betreiberin bzw. jene Person" ist, "die über den Aufstellort verfügungsberechtigt ist."
Vielmehr ist gegenwärtig (vornehmlich auch deshalb, weil dem Oö. Verwaltungssenat nach den Art. 129 ff B-VG nicht die Funktion einer Strafverfolgungsbehörde, sondern lediglich die Aufgabe der Rechtmäßigkeitskontrolle zukommt) gerade diese Frage noch offen, sodass im Lichte des Art. 6 Abs. 2 EMRK (zumindest vorerst noch) von der Unschuld der Rechtsmittelwerberin auszugehen ist.
3.3. Der gegenständlichen Berufung war daher bei dieser Sachlage gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben war.
Ob bzw. inwieweit das Strafverfahren weiterzuführen ist, hat hingegen die belangte Behörde im Hinblick auf die gemäß § 31 Abs. 3 VStG noch offene Verjährungsfrist aus eigenem zu beurteilen.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Beschwerdeführerin nach § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. G r o f
VwSen-301110/5/Gf/Mu vom 2. Jänner 2012
Erkenntnis
Rechtssatz
EMRK Art6 Abs2;
B-VG Art129 ff;
Oö. Spielapparate- und Wettgesetz §2 Z6
Bloße Aufhebung des Straferkenntnisses ohne Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, wenn die Erstbehörde keinen Nachweis dafür erbracht hat (wie zB durch Vorlage eines Miet- oder Pachtvertrages), dass die Bf über den Aufstellort iSd § 2 Z 6 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz verfügungsberechtigt war.
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