Linz, 11.01.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von Bosnien und Herzegowina, vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Gmunden vom 9. Dezember 2010, GZ: Sich40-40106, betreffend die Verhängung eines auf 5 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber nach dem Fremden-polizeigesetz, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.
Žalba se usvaja a osporeno rješenje ukida bez prava na naknadu.
Rechtsgrundlage/Zakonski osnov:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1.1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 9. Dezember 2010, GZ.: Sich40-40106, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 60 Abs. 1, 2 Z. 8, 63 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Gleichgehend wurde gemäß § 64 AVG einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt.
Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bw, ein Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, nach eigenen Angaben am 24. November 2010 rechtmäßig (im Besitz eines gültigen unbefristeten Aufenthaltstitels für Slowenien) ins österreichische Bundesgebiet eingereist und am 9. Dezember 2010 bei der belangten Behörde erschienen sei, wobei ein Protokoll aufgenommen worden sei.
Dabei habe der Bw ua. angegeben, seit 24. November 2010 in X polizeilich gemeldet und zum Zweck der Arbeitsaufnahme nach Österreich eingereist zu sein.
Er sei Gesellschafter bzw. Besitzer der Firma "X." mit Sitz in Slowenien. Insgesamt beschäftige er 3 Arbeitnehmer: 2 bosnische Staatsangehörige mit slowenischen Aufenthaltstiteln (die ihn zur belangten Behörde begleiteten) und 1 slowenischen Staatsangehörigen, der sich derzeit im Heimatland aufhalte. Seine Firma sei von einer österreichischen Firma beauftragt worden, Arbeiten für sie in Österreich durchzuführen. Ein entsprechender Werkvertrag für Subunternehmen werde der belangten Behörde vorgelegt. Der Bw und seine Arbeitnehmer hätten am 27. November 2010, 3., 4., 6. und 7. Dezember 2010 - jeweils von ca. 8 bis 16 Uhr - auf einer Baustelle in X gearbeitet. Sie seien dort mit Spachtelarbeiten beschäftigt gewesen.
Der Bw könne derzeit weder für sich noch für seine Arbeitnehmer eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vom AMS besorgen.
In der Folge sei der Bw auf die Illegalität seiner Arbeitsaufnahme und seines Aufenthalts im Bundesgebiet hingewiesen und zur Stellungnahme betreffend die Verhängung eines auf 5 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes eingeladen worden, habe jedoch darauf verzichtet.
Zu seinen Privat- und Familienverhältnissen habe er angegeben, dass seine gesamte Familie in Bosnien aufhältig sei und er zu Österreich ausschließlich Beziehungen aufgrund der Arbeit habe.
Der Bw habe angegeben, Österreich freiwillig voraussichtlich am folgenden Tag zu verlassen und ein entsprechendes Ausreisebestätigungsformular erhalten.
Der Bw und sein Dolmetscher hätten die Unterschriftsleistung zur obigen Niederschrift verweigert.
Die belangte Behörde stellt zudem fest, dass gegen den Bw wegen illegaler Beschäftigung am 7. Juli 2009 bereits eine Ausweisung ausgesprochen worden sei. Von der belangten Behörde sei zudem ein Strafverfahren nach dem FPG eingeleitet worden.
1.1.2. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass aufgrund der niederschriftlichen Einvernahme des Bw der oa. Sachverhalt, insbesondere die illegale Beschäftigung gegen Entgelt, feststehe. Der Bw habe zudem seinen Arbeitnehmern die illegale Beschäftigung ermöglicht. Der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 8 FPG sei somit erfüllt.
Illegale Beschäftigung gefährde das wirtschaftliche Wohl des Staates und somit das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit.
Aus diesem Grund sei der Eingriff in das Privat- und Familienleben erforderlich, das – mangels Integration im Bundesgebiet - nach Angaben des Bw im vorliegenden Fall ohnehin in den Hintergrund trete.
Die Dauer der verhängten Maßnahme sei angemessen und verhältnismäßig. Aufgrund des gezeigten Verhaltens des Bw sei die sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet zum Schutz der öffentlichen Ordnung und des öffentlichen Wohls erforderlich, da Verstöße gegen die Beschäftigungsnormen eine hohe Wiederholungsgefahr beinhalten.
1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seinen Rechtsvertreter rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2010.
In der Berufung wird gerügt, dass die belangte Behörde zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass der Bw mit seinen Arbeitnehmern auf der in Rede stehenden Baustelle in X an den angegebenen Tagen von ca. 8 bis 16 Uhr gearbeitet habe. Dies sei darauf zurückzuführen, dass kein beeideter Dolmetscher anwesend gewesen sei.
Der Bw habe lediglich als geschäftsführender Gesellschafter seiner Firma Vorbereitungsarbeiten in geringem Umfang für eine zukünftige Arbeitsleistung dieser Firma erbracht, nicht aber seine Mitarbeiter.
Zudem sei im vorliegenden Fall die herangezogene Norm des § 60 Abs. 2 Z. 8 FPG nicht einschlägig, da der Bw nicht bei einer illegalen Beschäftigung betreten worden sei. Darüber hinaus sei der Bw geschäftsführender Gesellschafter einer juristischen Person mit Sitz in Slowenien. Er sei somit nicht Arbeitnehmer und unterliege nicht den Bestimmungen des AuslBG.
Abschließend werden die Anträge gestellt:
1. den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben;
2. in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Erstbehörde zurückzuverweisen;
3. in jedem Fall eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen.
2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vor.
Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion – nach In-Krafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).
Im Übrigen waren die für den Sachverhalt relevanten Elemente nicht in Frage gestellt, weshalb auch dem Parteienantrag nicht zu folgen war.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.1. und 1.2.. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen Sachverhalt aus.
Zusätzlich ergibt sich, dass das österreichische Unternehmen, für die die beiden Arbeitnehmer des slowenischen Unternehmens des Bw tätig waren, mit Straferkenntnis vom 7. Februar 2011 wegen Übertretung des AuslBG bestraft wurde.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 14 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.
3.1.2. Für eine allfällige Überleitung von Aufenthaltsverboten, die in der alten Fassung des FPG auf § 60 gestützt wurden, findet sich keine dem § 125 Abs. 14 FPG vergleichbare Bestimmung. Nun ist aber festzustellen, dass ein Aufenthaltsverbot grundsätzlich aus zwei Elementen besteht: zum Einen ist dies der Außerlandes-Verweis (rechtsterminologisch: Ausweisung oder nunmehr auch Rückkehrentscheidung); zum Anderen ist dies das Verbot ins Bundesgebiet wieder einzureisen.
Genau diese rechtlichen Elemente normierte der Gesetzgeber in § 52 iVm. § 53 des FPG in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 38/2011 im Hinblick auf den Personenkreis nicht zum Aufenthalt berechtigter Drittstaatsangehöriger. Für EWR-Bürger, Schweizer Bürger, für begünstigte Drittstaatsangehörige, für Drittstaatsangehörige die Familienangehörige von österreichischen Staatsbürgerinnen und Staatsbürgern sind, sowie für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel finden sich gesonderte Regelungen.
3.1.3. Daraus folgt aber, dass für Personen gegen die ein Aufenthaltsverbot gemäß § 60 FPG (alte Fassung) verhängt wurde und die über keinen Aufenthaltstitel verfügen, im Berufungsverfahren nach dem FPG in der nunmehr geltenden Fassung zur Prüfung §§ 52 und 53 heranzuziehen sind.
3.1.4. Im vorliegenden Fall ist völlig klar, dass das in Rede stehende Aufenthaltsverbot auf Basis des § 60 FPG ("alte Fassung") erlassen wurde, wie auch dass der Bw über keinen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet verfügt.
Nun ist aber festzuhalten, dass der Bw, der einen unbefristeten Aufenthaltstitel für Slowenien besitzt, - aufgrund des zulässigen sichtvermerksfreien Aufenthalts von 90 innerhalb von 180 Tagen im Schengenraum – grundsätzlich rechtmäßig nach Österreich einreisen könnte und auch nicht unrechtmäßig aufhältig gewesen wäre. Allerdings kann aus § 31 FPG abgeleitet werden, dass im Fall der illegalen Beschäftigung der Aufenthalt als nicht rechtmäßig anzusehen wäre, was ganz klar die Anwendung der §§ 52 und 53 FPG über die Rückkehrentscheidung und das Einreiseverbot nach sich ziehen würde.
3.1.5. Der Bw bringt nun vor, geschäftsführender Gesellschafter einer nach slowenischem Recht gegründeten juristischen Person zu sein. Diesfalls kommt das Unternehmen fraglos in den Genuss der unionsrechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit, was bewirkt, dass der Bw als Geschäftsführer dieser juristischen Person sich zur Erbringung von Dienstleistungen (also grenzüberschreitenden, vorübergehenden, geldwerten Leistungen) in Österreich rechtmäßig aufhalten könnte. Dabei ist aber zu beachten, dass es sich tatsächlich um eine Dienstleistung und nicht etwa um eine ihrem Wesen nach als unselbständige Beschäftigung einzustufende Tätigkeit handeln müsste.
Genau dies ist aber im vorliegenden Fall in Frage gestellt, zumal betreffend die beiden Arbeitnehmer des Unternehmens des Bw der österreichische Arbeitgeber mit rechtskräftigem Straferkenntnis vom 7. Februar 2011 wegen einer Übertretung des AuslBG bestraft wurde.
Aus dem Akt ergeben sich sowohl Elemente, die für eine selbständige Erfüllung eines Werkvertrags sprechen, aber genau so gut solche, die eine unselbständige Beschäftigung bejahen lassen.
Würde man von einer selbständigen Tätigkeit des slowenischen Unternehmens ausgehen, so wäre der Aufenthalt des Bw demnach nicht unrechtmäßig, was aber die Anwendung des § 52 FPG ausschließen würde, weshalb die Erlassung einer Rückkehrentscheidung von vorne herein nicht zulässig wäre.
Im vorliegenden Fall kann diese Frage mangels Ergebnisrelevanz allerdings offen bleiben.
3.2. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Gemäß § 52 Abs. 2 FPG hat sich ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger, der im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates ist, unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.
3.3.1. Aus § 52 Abs. 2 folgt, dass gegen Drittstaatsangehörige, die sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten und die über eine Aufenthalts-berechtigung eines anderen Schengenstaates verfügen, nur dann eine Rückkehrentscheidung erlassen werden darf, sofern die sofortige Ausreise erforderlich ist oder sie dieser Verpflichtung nicht nachkommen. Die Ausreise muss der Behörde angezeigt werden.
3.3.2. Unter der Annahme, dass der Bw schon bei der Einreise ins Bundesgebiet am 24. November 2010 – folgend seinen Angaben – beabsichtigte, Arbeitsleistungen im Bundesgebiet zu erbringen und dies nicht im Rahmen seines Unternehmens, sondern als unselbstständiger für eine österreichische Firma zu erbringen, wäre – wie oben gezeigt – sein Aufenthalt im Sinn des § 52 Abs. 1 FPG als nicht rechtmäßig zu qualifizieren.
3.3.3. Der Bw verfügt über einen von Slowenien ausgestellten unbefristeten Aufenthaltstitel, weshalb § 52 Abs. 2 FPG einschlägig ist.
Einer besonderen Betrachtung bedarf es der in § 52 Abs. 2 FPG normierten Pflicht zur freiwilligen und unverzüglichen Ausreise. Dieses Tatbestandselement bedingt allerdings, dass der Bw bei seinem unrechtmäßigen Aufenthalt betreten und von der Behörde auf seine Ausreiseverpflichtung hingewiesen wird, da ansonsten die Anwendung dieser Bestimmung ad absurdum geführt würde. Es ist einzuräumen, dass die oa. Bestimmung nach alter Rechtslage nicht bestand, jedoch ist der vorliegende Fall – mangels Übergangsbestimmung – nach der aktuellen Rechtslage zu behandeln.
3.3.4. Im vorliegenden Fall wurde der Bw am 9. Dezember mit dem Vorwurf des illegalen Aufenthalts und dem geplanten Aufenthaltsverbot konfrontiert und in der Folge dieses Aufenthaltsverbot noch am selben Tag dem Bw gegenüber erlassen, obwohl er davor geäußert hatte, am nächsten Tag freiwillig ausreisen zu wollen. Im Zeitpunkt der Erlassung bestand also – gemessen an der hier zu erörternden Alternative des § 52 Abs. 2 FPG - nicht die rechtliche Veranlassung für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung.
3.3.5. Alternativ normiert § 52 Abs. 2 die Möglichkeit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung für den Fall, dass die sofortige Ausreise zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist. Es muss sich um eine akute und erhebliche Gefährdung handeln. Ein bloßer unrechtmäßiger Aufenthalt infolge einer vermuteten illegalen Beschäftigung wird hier nicht genügen, da erst diese Tat den unrechtmäßigen Aufenthalt bewirkt und somit schon als Voraussetzung der Anwendbarkeit des § 52 Abs. 2 normiert ist. Der Verdacht einer - wie hier nicht letztgültig nachgewiesenen - illegalen Beschäftigung wird das erforderliche Gefährdungspotential also nicht erreichen. Die Notwendigkeit der sofortigen Ausreise, die die Erlassung einer Rückkehrentscheidung bedingen würde, ist im vorliegenden Fall nicht zu bejahen sein.
3.3.6. Gemäß § 52 Abs. 2 FPG ist somit von der Verhängung einer Rückkehrentscheidung gegen den Bw und folglich auch von der gleichgehenden Verhängung eines Einreiseverbotes abzusehen.
3.4. Es war daher – ohne auf die weiteren Berufungsgründe näher einzugehen - der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 26,00 Euro (14,30 Euro Eingabegebühr und 11,70 Euro Beilagengebühr) angefallen.
Pouka o pravnom lijeku
Protiv ovog Rješenja nije dozvoljeno uredno pravno sredtsvo.
Napomena:
Protiv ovog Rješenja može se uložiti žalba u roku od šest sedmica od dana dostavljanja istog na Ustavni ili Upravni sud. Žalbu mora - osim uz zakonom propisane izuzetke - uložiti i potpisati ovlašteni advokat. Na svaku žalbu plaća se taksa u visini od 220 Euro.
Bernhard Pree
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