Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252806/9/Py/Hu

Linz, 15.12.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 7. April 2011, GZ: SV96-380-2011, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 9. November 2011 zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.        Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 7. April 2011, GZ: SV96-380-2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw)  wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I.Nr. 91/2009, eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 72 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als seit 28.12.1922 selbständig vertretender handelsrechtlicher GF – damit als zur Vertretung nach außen berufenes und gemäß § 91/1 VStG verantwortliches Organ – der x, FN x, ihrerseits seit 2.1.1933 unbeschränkt haftende Gesellschafterin der x, FN x, beide mit Sitz in x, zu verantworten, dass von letzterer Gesellschaft auf der auswärtigen Baustelle x, der Ausländer:

 

x, geb. x; poln.StA

wh. x,

 

von 1.2.2011 bis zur Kontrolle am 15.2.2011, gegen 9:45 Uhr, als Elektromonteur beschäftigt wurde, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3/5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8/2/3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass auf den im Strafantrag schlüssig und widerspruchsfrei dargelegten Sachverhalt sowie die von der Finanzbehörde erfolgte zutreffende Darstellung der Rechtslage hingewiesen wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gibt es keinen allgemeinen Vertrauensgrundsatz zwischen Geschäftsleuten; eine Kontrolle ist auch dort erforderlich, wo ein Vertragspartner involviert ist, etwa ein Arbeitskräfteüberlasser oder Subunternehmer. Das gilt sogar dann, wenn ausdrücklich vertraglich zugesichert wird, dass sämtliche Arbeitnehmer über alle erforderlichen Bewilligungen verfügen.

 

Unter Hinweis auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Kontrollsystem führt die belangte Behörde in weiterer Folge zum Verschulden aus, dass von langjährigen Gewerbetreibenden erwartet werden kann, dass sie die für die Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern geltenden Vorschriften kennen bzw. sich rechtzeitig nach diesen erkundigen und diese auch einhalten.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als mildernd die einschlägige Unbescholtenheit des Bw gewertet wird. Erschwerend wurde die nicht nur kurze Zeit der unerlaubten Beschäftigung gewertet.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass dem Bw keine Möglichkeit eingeräumt wurde, zum Schreiben der Finanzbehörde Stellung zu  nehmen. Ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz liege nicht vor. Zwischen der Firma x und der Firma x wurde ein Werkvertrag über Elektroinstallationsarbeiten im Objekt x, abgeschlossen. Vertragsgegenstand war somit nicht die Überlassung von Arbeitskräften, sondern die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten. Ein Unternehmer, der an ein anderes Unternehmen einen Subauftrag erteilt, kann nicht dafür haften, dass das Subunternehmen allenfalls erforderliche Bewilligungen nicht eingeholt hat. Aufgrund des vorliegenden Werkvertrages ist das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz nicht anwendbar. Der gegenständliche Werkvertrag liegt der Berufung bei. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass auf der Baustelle die Aufsicht ein Mitarbeiter der Firma x hatte. Bei großen Baustellen, auf welchen mehrere Firmen arbeiten, ist meistens eine Aufsicht bestellt, damit es keine Koordinierungsprobleme gibt. Dem Subunternehmen, der Firma x, war genau bekannt, welche Aufgaben er zu erfüllen hatte. Die Firma x war mit der kompletten Installation der Kursräume im ganzen Gebäude und der Schwachstromverkabelung im ganzen Gebäude beauftragt. Dieses Werk war bereits bei Vertragsabschluss bekannt und war somit sehr wohl ein Erfolg geschuldet. Es liegt ein echtes Werk vor und ist nicht nachvollziehbar, warum das Finanzamt ein Dauerschuldverhältnis annimmt. Die Mitarbeiter der Firma x waren nie in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Firma x. Die Firma x hatte nicht die Verpflichtung, bezüglich sämtlicher Arbeitskräfte eines Subunternehmens, das aufgrund eines echten Werkvertrages mit der Durchführung eines konkret definierten Werkes beauftragt wurde, Erkundigungen einzuholen. Ein Verschulden trifft die Firma x oder deren Geschäftsführer diesbezüglich keinesfalls.

 

Zu den Ausführungen der belangten Behörde hinsichtlich eines funktionierenden Kontrollsystems wird vorgebracht, dass sich diese Argumentation auf die eigene Firmenstruktur bzw. auf Arbeitskräfteüberlassung durch Personalbereitstellungsfirmen bezieht. Im vorliegenden Fall liege aber ein echter Werkvertrag vor. Für die Kontrolle jedes einzelnen Arbeiters ist der jeweilige Arbeitgeber verantwortlich. Bei der Firma x handelt es sich um kein Personalbereitstellungsunternehmen und spreche auch dies für einen echten Werkvertrag und gegen das Vorliegen einer bloßen Arbeitskräfteüberlassung. Die Firma x hat einen Vertrag über Elektroinstallationsarbeiten mit der x, einer Baufirma, abgeschlossen, weshalb beantragt wird, der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

3. Mit Schreiben vom 18. April 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 9. November 2011. An dieser nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck als Parteien teil. Als Zeugen wurden der für das vom Bw vertretene Unternehmen auf der gegenständlichen Baustelle tätige Obermonteur, Herr x, sowie ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligtes Organ der Finanzpolizei befragt.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma "x", die ihrerseits unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Firma "x", einem Elektrounternehmen mit Sitz in x (in der Folge: Firma x), ist.

 

Die Firma x wurde mit den Ausführungen der Elektroinstallationsarbeiten beim Bauvorhaben "Sanierung und Umbau x" beauftragt. Die Gesamtauftragssumme belief sich auf rd. 700.000 Euro.

 

Aufgrund des verspäteten Baubeginns stand für die Ausführung der Arbeiten nur ein sehr kurzer Zeitraum zur Verfügung. Seitens der Firma x wurden zwei bis drei eigene Arbeitnehmer eingesetzt, die Elektroinstallationsarbeiten in allen Objektbereichen durchführten. Weiters wurden drei Arbeiter eingesetzt, die von der Firma x an die Firma x überlassen wurden. Aufgrund des Zeitdruckes teilte der seitens der Firma x auf der Baustelle eingesetzte Obermonteur, Herr x, dem Bw mit, dass zusätzliches Personal benötigt wird. Der Bw nahm daraufhin Kontakt mit der Firma x, Zweigniederlassung x (in der Folge: Firma x) auf und vereinbarte, dass jemand geschickt wird, der sich bei Herrn x melden soll. Herrn x teilte der Bw mit, dass das von ihm angeforderte zusätzliche Personal auf die Baustelle kommt und sich dort bei ihm meldet.

 

Zum vereinbarten Zeitpunkt trafen auf der Baustelle Herr x, geb. x, dt. Staatsangehöriger, und Herr x, geb. x, poln. Staatsangehöriger, ein. Sie erhielten von Herrn x vor Ort erklärt, welche Tätigkeiten von ihnen zu verrichten sind. Sie wurden ebenso wie das auf der Baustelle tätige Stammpersonal der Firma x und die von der Firma x überlassenen Arbeitskräfte von Herrn x entsprechend dem jeweiligen Baufortschritt eingesetzt, hauptsächlich für die Montage von Kabeltassen, teilweise auch für EDV-Verkabelungen oder Arbeiten im Außenbereich des Objektes.

 

Einfaches Handwerkszeug stellten die von der Firma x zur Baustelle geschickten Arbeiter selbst bei, Elektromaschinen, Leitern etc. stellte ebenso wie das verwendete Material die Firma x bei.

 

Herr x gab den Arbeitern die erforderlichen Arbeitsanweisungen und kontrollierte deren Arbeit. Für ihn stellte sich kein Unterschied zwischen dem eigenen Stammpersonal bzw. den auf der Baustelle eingesetzten Leasingarbeitskräften und den von der Firma x überlassenen Arbeitern dar.

 

Herrn x zeichnete vor dem Wochenende die Arbeitszeitaufzeichnungen des Herrn x und des Herrn x ab. Anhand dieser Aufzeichnungen wurde zwischen der Firma x mit der Firma x abgerechnete.

 

Im Krankheitsfall hätten sich die von der Firma x überlassenen Arbeiter bei Herrn x melden müssen und hätte die Firma x Ersatz für diese Personen zur Baustelle schicken müssen.

 

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz am 15. Februar 2011 auf der Baustelle Umbau x wurden Herr x und Herr x bei Elektroinstallationsarbeiten angetroffen. Dabei wurde beobachtet, wie sie sich mit einem Arbeitnehmer der Firma x hinsichtlich der weiteren Vorgangsweise besprachen.

 

Für die Beschäftigung des von der Firma x überlassenen polnischen Staatsangehörigen Herrn x durch die Firma x in der Zeit vom 1. Februar 2011 bis 15. Februar 2011 lag keine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 9. November 2011, insbesondere den Angaben des Bw selbst sowie des Zeugen x über die auf der Baustelle gelebte Praxis. Beide wiesen darauf hin, dass bei den Elektroinstallationsarbeiten Zeitdruck herrschte und neben den eingesetzten Stammarbeitskräften zusätzliches Personal benötigt wurde (siehe Tonbandprotokoll Seite 4, Zeuge x: "Wir hatten zwischen zwei und drei eigenes Personal vor Ort. Das hat geschwankt und der Rest war Leihpersonal bzw. Personal, das mir wie auch immer beigestellt wurde. Gefragt, wie es hinsichtlich des Zeitdrucks auf der Baustelle war, gebe ich an, dass ich prinzipiell dem Chef sage, wie viele Leute ich noch benötige. ... Es war also auch in diesem Fall so, dass ich gesagt habe, dass zusätzliches Personal erforderlich ist und er hat mir dann zugesagt, dass er sich darum kümmert."; in diesem Sinn auch die Schilderungen des Bw in der Berufungsverhandlung, vgl. TBP S. 1: "Ich habe mit der Firma x ausgemacht, dass er jemanden schickt, diese Person meldet sich bei Herrn x und Herr x übergibt ihm dann die Montagearbeiten ... Diesen Auftrag hat er gehabt."; entsprechend auch die Aussage des Zeugen x zu dem von der Firma x geschickten Personal, TBP S. 5: "Die beiden Leute sind dann wie vereinbart da gewesen und ich erkläre ihnen dann prinzipiell, was sie zu tun haben. Pläne hatten sie nicht mit, die hatte ich vor Ort und ich habe ihnen auch erklärt, was sie zu tun haben."). Herr x schilderte zudem, dass er das von der Firma x zur Verfügung gestellte Personal entsprechend den jeweiligen Erfordernissen einsetzte (vgl. Zeuge x, TBP S. 5: "Ich weise auch darauf hin, dass ein großer Zeitdruck bei der Baustelle herrschte und darum konnte man auch nicht sagen, sie machen nur diese eine Tätigkeit, sondern sie wurden erforderlichenfalls auch für andere Arbeiten, die fertig zu stellen waren, herangezogen."). Herr x bestätigte in seiner Zeugenaussage auch, dass er nicht nur die Arbeitsanweisungen traf sondern auch für die Kontrolle der Arbeiten zuständig war (vgl. TBP S. 5: "Im Endeffekt haben wir diese Arbeiten ja kontrollieren müssen"). Sowohl der Bw als auch Herr x stimmten in ihren Aussagen auch darin überein, dass die Stundenaufzeichnungen über das von der Firma x auf die Baustelle geschickte Personal von der Firma x abgezeichnet wurde. Der Bw gab dazu an, dass diese Stundenaufzeichnungen zur Abrechung mit der Firma x erforderlich waren (vgl. TBP Seite 2: " Abgerechnet wurde eben aufgrund der von Herrn x gegengezeichneten aufgeschriebenen Arbeitsstunden.").

 

Aufgrund dieser Schilderungen des Bw und des Zeugen x vermag auch die vom Bw vorgelegte, als "Werkvertrag Nr.1/2011" bezeichnete mit 01.02.2011 datiert Vereinbarung zwischen der Firma x und der Firma x nicht davon zu überzeugen, dass im gegenständlichen Verfahren vom Vorliegen eines echten Werkvertrages auszugehen ist. Entgegen diesen schriftlichen Festlegungen wurde offenbar nicht von vornherein eine von der Firma x zu erbringende Werkleistung festgelegt, sondern wurden die geschuldeten Arbeiten vor Ort vom Vertreter der Firma x bestimmt. In diesem Zusammenhang konnte auch nicht glaubwürdig dargelegt werden, dass bereits bei Vertragsabschluss Pläne übergeben waren und Leistungsverzeichnisse als Vertragsgrundlagen dienten. Entgegen den schriftlichen Vereinbarungen wurden zudem bei Vertragsabschluss keine Pläne übergeben und wurde auch keine pauschaliertes Entgelt geschuldet, sondern war eine Abrechung nach geleisteten Arbeitsstunden vorgesehen, weshalb auch die Stundenaufzeichnung der von der Firma x überlassenen Arbeitskräfte erforderlich war. Im Hinblick auf die vom Bw und vom Zeugen x geschilderten Vorgänge auf der Baustelle vermag auch der Umstand, dass lt. Firmenbuch die Firma x kein Personalleasingunternehmen ist, nicht vom Vorliegen eines Werkvertrages zu überzeugen, zumal dies für die Überlassung von Arbeitskräften keine zwingende Voraussetzung ist.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens des Bw wurde nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x, die unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Firma x ist, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 4 Abs.1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG, BGBl. Nr. 196/1988 idgF,  ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.       kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.       die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.       organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.       der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

5.1.2. Der gegenständliche ausländische Staatsangehörige wurde anlässlich einer Kontrolle durch die Finanzpolizei auf der Baustelle der Firma x bei Elektroinstallationsarbeiten angetroffen. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Der Umstand, dass auf der Baustelle auch von anderen Unternehmen Arbeiten verrichtet werden, führt nicht dazu, dass deshalb keine auswärtige Baustelle des vom Bw vertretenen Unternehmens vorliegt (vgl. VwGH vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0125). Ein Entlastungsbeweis, dass keine unerlaubte Beschäftigung vorliegt, ist dem Bw im vorliegenden Fall jedoch nicht gelungen.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Dem Vorbringen des Bw, der ausländische Staatsangehörige sei in Erbringung einer Werkvertragsleistung tätig geworden, kann aufgrund des festgestellten Sachverhaltes nicht gefolgt werden. Eine Darlegung, welches abgrenzbare, unterscheidbare "gewährleistungstaugliche" Werk zu dem vom Bw vertretenen Unternehmen herzustellenden Werk von der Firma x geschuldet war, geschweige denn eine Abgrenzung der vom Ausländer zu verrichtenden Tätigkeiten zu den der anderen auf der Baustelle für die Firma x tätigen Personen ist dem Bw nicht glaubwürdig gelungen.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 16. September 2009, Zl. 2009/09/0150, unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf einer Baustelle "an Ort und Stelle festgelegt" werden soll, kein Werk darstellt und keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann. Das vom Bw vertretene Unternehmen schuldete die Durchführung der gesamten Elektroinstallationsarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle. Aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehalts der vom Ausländer erbrachten Tätigkeit ist nicht davon auszugehen, dass diese in Erbringung eines Werkvertrages geleistet wurden.

 

Insbesondere folgende Sachverhaltsmerkmale sprechen im konkreten Fall gegen das Vorliegen eines Werkvertrages:

 

-         vom Bw wurde aufgrund des Zeitdrucks Personal bei der Firma x angefordert;

-         der Ausländer musste sich zu einem bestimmten  Zeitpunkt auf der Baustelle einfinden und wurde dort vom Obermonteur der Firma x unterwiesen;

-         der Ausländer war nicht in einem abgegrenzten, von vornherein festgelegten Bereich tätig sondern wurde je nach Baufortschritt vom Obermonteur der Firma x eingesetzt;

-         die Firma x kontrollierte laufend die Arbeitsausführungen des Ausländers;

-         vom Ausländer wurden Arbeitszeitaufzeichnungen geführt, die vom Obermonteur der Firma x gegengezeichnet wurden und als Abrechnungsgrundlage zwischen der Firma x und der Firma x dienten;

-         im Krankheitsfall hätte sich der Ausländer beim Vertreter der Firma x melden müssen und hätte für ihn ein Ersatz geschickt werden müssen;

-         das erforderliche Material wurde von der Firma x beigestellt, ebenso das Werkzeug mit Ausnahme von Kleinwerkzeug, das von Handwerkern üblicherweise mit sich geführt wird.

 

Die Arbeiten des Ausländers wurden auf einer Baustelle der Firma x und somit "im Betrieb des Werkbestellers" im Sinne des § 4 Abs.2 AÜG erbracht. Aufgrund obiger der Sachverhaltsfeststellungen liegen die in § 4 Abs.2 Z1, 2 und 3 AÜG angeführten Sachverhaltsmerkmale unzweifelhaft vor, da kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen der Firma x abweichendes, unterscheidbares und der Firma x zuzurechnendes Werk hergestellt bzw. an dessen Herstellung mitgewirkt wurde, die Arbeiten nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug der Firma x geleistet wurden und lag eine Dienst- und Fachaufsicht der Firma x über das von der Firma x zur Verfügung gestellte Personal vor. Ebenso wenig konnten Haftungsregelungen bzw. das Vorliegen einer Gewährleistung glaubhaft dargelegt werden.

 

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht im Hinblick auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der vom Ausländer verrichteten Tätigkeiten somit fest, dass es sich um einen von der Firma x an die Firma x überlassenen Arbeiter handelte, der von der Firma x beschäftigt wurde. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG gilt unter anderem auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte. Das Tatbestandsmerkmal der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen (vgl. § 4 Abs. 1 AÜG). Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 20. November 2008, Zl. 2008/09/0174).

 

Im gegenständlichen Fall wurden daher vom ausländischen Staatsangehörigen Arbeiten erbracht, die den zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassenen Arbeitskräften vorbehalten waren. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

6.1. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

6.2. Auch bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207). Bei Ungehorsamsdelikten hat der Täter glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

 

Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Kontrollpflichten des Beschäftigers denen des Überlassers gleich sind (vgl. etwa VwGH vom 2. Oktober 2003, Zl. 2003/09/0123). Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, der den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass dieses unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Es besteht daher für den Arbeitgeber – ebenso wie für den Verwender überlassener Arbeitskräfte – grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien.

 

Zur Entlastung des Bw reicht allein sein Vorbringen, er habe sich "gerade bei einer Baustelle der Arbeiterkammer" erkundigt, damit alle gesetzlichen Vorschriften auch sicher eingehalten werden, nicht aus. Eine Glaubhaftmachung, dass der Bw aufgrund einer den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechenden Auskunft der zuständigen Behörde den Ausländer beschäftigte, ist damit nicht gelungen. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass nur im Fall der Erteilung einer auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der zuständigen Behörde, im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden könnten; hingegen ist es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 18. September 2008, Zl. 2008/09/0187). Dass das Vorliegen von Gewerbescheinen allein für die Beurteilung einer Tätigkeit als Selbstständige im Hinblick auf die Regelung des § 2 Abs.4 AuslBG nicht ausreichend ist, ist ebenfalls ständige Judikatur (vgl. VwGH vom 18. Oktober 2009, Zl. 2009/09/0168). Auch allein auf die Auskünfte von Geschäftspartnern, etwa dem Überlasser der verwendeten Arbeitskräfte, hätte der Bw nicht vertrauen dürfen (vgl. VwGH vom 2. Oktober 2003, Zl. 2003/09/0126).

Der Bw hat weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet, noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es ihm nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

 

7. Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass seitens der belangten Behörde über den Bw die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde. Dies scheint dem Unabhängigen Verwaltungssenat im Hinblick auf den ihm vorgeworfenen Tatzeitraum angemessen und gerechtfertigt. Als mildernd wertete die belangte Behörde die einschlägige Unbescholtenheit des Bw. Wie aus dem im Akt einliegenden Verwaltungsstrafregisterauszug hervorgeht, ist der Bw verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten und wurde über ihn bereits eine rechtskräftige Bestrafung wegen Übertretung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten verhängt. Ein Überwiegen von Milderungsgründen kann daher nicht festgestellt werden, weshalb die Anwendung des § 20 VStG ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG mangels Vorliegen der dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen auszuschließen ist.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

8. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

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