VwSen-252971/12/Py/Hu

Linz, 22.12.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die auf die Strafhöhe eingeschränkte Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 25. August 2011, GZ: SV96-58-2009/Gr, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 16. Dezember 2011 zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängten Geldstrafen auf je 1.000 Euro (insgesamt 3.000 Euro), die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 34 Stunden, herabgesetzt.

 

II.        Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde verringert sich auf 300 Euro. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 25. August 2011, GZ: SV96-58-2009/Gr, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF, drei Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 108 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 900 Euro vorgeschrieben.  

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit Außenvertretungsbefugter der Firma x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin nachstehende ausländische Staatsbürger in der Zeit von 28.3.2009 bis 30.3.2009 auf der x in x ohne das Vorliegen einer Bewilligung oder einer Erlaubnis, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt hat, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

1. x, geb. x, polnischer Staatsbürger
2. x, geb. x, polnischer Staatsbürger
3. x, geb. x, polnischer Staatsbürger."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass der Bw in seiner Rechtfertigung im Wesentlichen vorbringe, dass Herr x als selbstständiger Gewerbetreibender tätig gewesen sei. Aus dem von Herrn x vorgelegten Auftrag lasse sich aber nicht ableiten, für welche Baustelle dieser gelte. Weiters sei dieser in sich nicht schlüssig, da zum einen Herr x als Auftraggeber bezeichnet werde und zum anderen bei dem zu erstellenden Werk "Hilfsarbeiten x" angegeben werde. Als Grundlage für die Beschäftigung von Herrn x als Subunternehmer könne dieser Vertrag daher nicht herangezogen werden.

 

Laut den Angaben in der Niederschrift von Herrn x stellte der Bw das Arbeitsmaterial zur Verfügung und sagte ihm, auf welcher Baustelle er arbeiten müsse. Bei dieser Vorgangsweise sei das Interesse des Bw nicht nur auf das Endprodukt gerichtet. Ebenfalls typisch für die Erbringung einer Leistung im Rahmen eines Werkvertrages wäre die Bezahlung nach erbrachter Leistung. Laut den vorliegenden Unterlagen habe der x jedoch mindestens 3 Rechungen an den Bw gestellt. Bei der Zeugeneinvernahme gab Herr x überdies noch bekannt, dass er auch mit Leuten der Firma des Bw zusammengearbeitet habe und könne daher unter Zugrundelegung dieses Sachverhaltes nicht von seiner Beschäftigung als Subunternehmer ausgegangen werden.

 

Hinsichtlich der Brüder x seien keinerlei Verträge vorgelegt worden. Das Tätigwerden als Subunternehmer entbehre daher bei diesen beiden Arbeitern ebenfalls jeder Grundlage, zumal davon ausgegangen werden könne, dass ein Beschuldigter im Strafverfahren sämtliche Beweise vorliegen würde, die zu seiner Entlastung beitragen können.

 

Im gegenständlichen Fall liege unter Bedachtnahme der obigen Ausführungen jedenfalls eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit vor, da die angeführten polnischen Staatsbürger auf der Baustelle des Bw in dessen Auftrag beschäftigt worden seien und sich jedenfalls im Verhältnis zum Bw in einer Situation befunden haben, wie dies beim persönlich und wirtschaftlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall sei.

 

Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw mangels Angaben wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführt geschätzt wurden. Straferschwerend wurde eine bereits vorliegende Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gewertet, Milderungsgründe liegen nicht vor.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und zusammenfassend vorgebracht, dass die Erstbehörde die von ihm gestellten Beweisanträge auf Einvernahme des x, x und x sowie auf Einholung der Gewer­beregisterauszüge die Zeugen betreffend zu Unrecht übergangen habe. Die Unterlassung der Vernehmung des genannten Zeugen zu dem geführten Beweisthema be­lastete den angefochtenen Bescheid somit mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfah­rensvorschriften.

 

Ausgehend von den im Verfahren hervorkommenden Beweisergebnissen hätte die Erstbehörde zum Er­gebnis gelangen müssen, dass eine Arbeitnehmereigenschaft mit der im Verwaltungsstrafverfahren hundertprozentigen Sicherheit nicht als gegeben angenommen werden kann.

 

Im gegenständlichen Fall fehlen jegliche Sachverhaltsfeststellung sowie die gesetzgemäß erforderliche Begründung, aus welchen Erwägungen die Erstbehörde zu diesen gekommen ist. Es fehlt auch eine Auseinandersetzung, ob die Ausländer nach dem Inhalt der mit diesen abge­schlossenen Verträge, bloß eine (höchstpersönlich zu erbringende Arbeitsleistung) zu erbringen hatten oder ein konkret zu erbringendes Werk bzw. eine zu erbringende Leistung.

 

Herr x ist bereits seit 1988 in Österreich und seit 01.01.1995 selbständig tätig. Er hat am 17. Jänner 1995 das Gewerbe „Güterbeförderung mit Kraftfahr­zeugen deren höchstes zulässiges Gesamtgewicht 1500 kg nicht übersteigt", im Jahr 2001 das Gewerbe „Handels- Handelsagentengewerbe" und seit 17. Jänner 2008 das Gewerbe „Aufstellung und Montagen von Mobilen, statisch belanglosen Trenn- und Ständerwänden durch Schrauben oder Zusammenstecken von fertig bezogenen Elementen" angemeldet und übt diese Gewerbe seit Jahren hauptberuflich aus. Zudem ist er bei der Sozialversicherungs­anstalt der gewerblichen Wirtschaft durchgehend von 01.01.1995 bis 31.07.1999 sowie seit 01.04.2000 bis laufend versichert. Gleiches trifft auf die Herren x und x zu, die ebenfalls seit langem in Österreich selbstständig tätig sind und ebenfalls über aufrechte Gewerbeberechti­gungen verfügen.

 

Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass die Erstbehörde nicht dargetan hat, von welcher Einkommens- und Vermögenslage und von wel­chen persönlichen Verhältnissen ausgegangen wurde. Bei der gegenständlichen Sachlage wäre die Erstbehörde verhalten gewesen, das Vorliegen er­heblich schuldmindernder Momente (etwa Geständnis) im Hinblick auf die geringe Vorwerf­barkeit des Verhaltens des Bw näher zu prüfen. Die Erstbehörde übersieht zudem, dass alle Arbeit­nehmerin ordnungsgemäß zur Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft an­gemeldet waren

 

3. Mit Schreiben vom 13. September 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 16. Dezember 2011. An dieser Verhandlung haben der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzamtes als Parteien teilgenommen. Nach der Einvernehme des Bw und Erörterung der Sach- und Rechtslage schränkt der Rechtsvertreter des Bw die gegenständliche Berufung auf die verhängten Strafhöhen ein.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Da sich die Berufung nunmehr ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

5.3. Die belangte Behörde ging bei ihrer Strafbemessung von einem geschätzten Monatseinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten aus. Strafmildernde Gründe wurden nicht gewertet, straferschwerend wurde die bereits vorliegende Bestrafung wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gewertet. Dazu ist jedoch auszuführen, dass gemäß § 55 Abs.1 VStG ein wegen einer Verwaltungsübertretung verhängtes Straferkenntnis, sofern nicht anderes bestimmt ist, keinerlei Straffolgen nach sich zieht und nach Ablauf von fünf Jahren nach Fällung des Straferkenntnisses als getilgt gilt. Gemäß § 55 Abs.2 VStG dürfen getilgte Verwaltungsstrafen in amtlichen Leumundszeugnissen oder Auskünften für Zwecke eines Strafverfahrens nicht erwähnt und bei der Strafbemessung im Verwaltungsstrafverfahren nicht berücksichtigt werden. Da seit Erlassung der von der belangten Behörde als straferschwerend gewerteten Vorstrafe am 31. Jänner 2006 bereits nahezu sechs Jahre verstrichen sind, war diese im gegenständlichen Verfahren nicht mehr als Erschwerungsgrund (bzw. strafsatzerhöhend) heranzuziehen.

 

Des weiteren kommt dem Bw die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens als Milderungsgrund zugute. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR). Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates über zweieinhalb Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Im Hinblick auf das nunmehrige Eingeständnis des Bw betreffend sein unrechtmäßiges Verhalten konnten daher die von der belangten Behörde verhängten Strafen auf die gesetzliche Mindeststrafe in Höhe von je 1.000 Euro herabgesetzt werden. Der Umstand, dass die Ausländer in der Gewerblichen Sozialversicherung versichert waren, stellt jedoch angesichts des Umstandes, dass sie auf der gegenständlichen Baustelle für den Bw nicht im Rahmen einer selbstständigen Werkerstellung tätig wurden, sondern in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit eingesetzt wurden, keinen Milderungsgrund dar. Eine Anwendung des § 20 VStG bzw. ein Vorgehen nach § 21 VStG war daher mangels Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht in Betracht zu ziehen. Nach Ansicht der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheinen die nunmehr verhängten Geldstrafen gerechtfertigt und angemessen, um dem Bw die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens deutlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

6. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier