VwSen-252897/2/BMa/Hu

Linz, 28.12.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.^a. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der X, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Braunau/Inn vom 12. Mai 2011, SV96-19-2011-Sc, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm § 2, 24, 27, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF

zu II.: § 66 Abs.1 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) als handelsrechtliche Geschäftsführerin der X mit Sitz in X, X, zwei Geldstrafen zu je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 65 Stunden, verhängt, weil die X zu den im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Zeiträumen im Schlachthof X zwei namentlich angeführte ausländische Staatsangehörige mit Fleischzerlegearbeiten ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen beschäftigt hat. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 400 Euro vorgeschrieben.

2. Dagegen wurde von der Bw rechtzeitig im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, X sei im Zeitraum vom 24.2.2010 bis 30.12.2010 bei der X in Österreich, und in der Zeit vom 4.12.2009 bis 24.2.2010 bei der X in Ungarn beschäftigt gewesen. Somit sei für den letztgenannten Zeitraum eine Bestrafung durch die Bezirkshauptmannschaft Braunau bzw. die Annahme einer illegalen Ausländerbeschäftigung in Österreich unrichtig. Für den verbleibenden Zeitraum vom 24.2.2010 bis 28.10.2010 liege ebenfalls keine unrechtmäßige bzw. illegale Beschäftigung in Österreich vor, da die X für X am 14.1.2010 einen Antrag auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung gestellt habe. Somit sei mit 24.2.2010 die sechs Wochenfrist gemäß § 20b AuslBG ab Antragstellung abgelaufen.

Aufgrund der Antragstellung und Ablauf der Frist sei somit die X ab 11.2.2010 berechtigt gewesen, Herrn X zu beschäftigen, sodass alleine aus dem Grund keine unrechtmäßige Beschäftigung vorliege.

Für X habe die X am 26.3.2010 den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestellt, somit sei die sechs Wochenfrist gemäß § 20b AuslBG am 12.5.2010 abgelaufen und die Beschäftigung des X durch die X ab 12.5.2010 rechtmäßig.

Das angefochtene Straferkenntnis beruhe darauf, dass die belangte Behörde davon ausgehe, dass die X mit Sitz in X die genannten ungarischen Arbeitnehmer beschäftigt hätte bzw. Arbeitgeber dieser ungarischen Staatsbürger gewesen sei. Kft. sei die Abkürzung für eine Gesellschaft nach ungarischem Recht mit beschränkter Haftung, ähnlich der österreichischen GmbH. Eine ausländische Gesellschaft könne zwar in Österreich eine Zweigniederlassung errichten, den Sitz aber könne eine ausländische Gesellschaft nicht in Österreich haben. Dass eine österreichische Gesellschaft somit eine Gesellschaft mit Sitz in Österreich nach ungarischem Recht errichten würde, sei nicht möglich.

Somit ergebe sich alleine aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses, dass dieses auf einem völlig falsch angenommenen Sachverhalt beruhe, nämlich der Annahme, dass der Sitz der X in Österreich bzw. X sei, obwohl der Sitz richtigerweise in Budapest sei.

Die Bw habe bereits darauf verwiesen, dass eine Entsendung der angeführten ungarischen Staatsbürger der X zur Erfüllung des Werkvertrages zwischen der X und der X GmbH europarechtlich zulässig sei, im Rahmen der Übergangsbestimmungen der Beitrittsakte der Republik Ungarn.

Die belangte Behörde gehe davon aus, dass gar keine Entsendung von Ungarn nach Österreich vorliegen würde, sondern dass die X mit Sitz in Österreich, X, Arbeitgeber gewesen sei.

Es sei völlig unrichtig, dass laut Firmenbuchauszug der Sitz der Gesellschaft in Österreich gewesen sei, denn dort sei lediglich der Sitz einer Zweigniederlassung registriert. Eine Zweigniederlassung könne mangels Rechtsfähigkeit nicht Arbeitgeber sein (X, GmbHG, §§ 107-114, RZ 61).

Die X habe ihren Sitz in Ungarn und als ungarische Gesellschaft das Recht, ungarische Staatsbürger zu beschäftigen.

Abschließend wird die ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

3. Mit Schreiben vom 27. Mai 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu VwSen-252864 am 29. Juni 2011, die auf Grund des den Verfahren zugrunde liegenden Sachverhaltes gemeinsam mit den in den Verfahren zu VwSen-252712, VwSen-252713, VwSen-252746, VwSen-252762, VwSen-252807 und VwSen-252864 anberaumten mündlichen Berufungsverhandlungen betreffend die weiteren handelsrechtlichen Geschäftsführer der X durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung haben die in den vorgenannten Verfahren einschreitenden Bw mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung sowie ein Vertreter des Finanzamtes Salzburg-Stadt als Verfahrensparteien teilgenommen. Diesen Verfahren liegt hinsichtlich des Sitzes der Gesellschaft, des Bestehens der Niederlassung in X und der Beschäftigung von Arbeitern im Schlachthof X ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde, sodass der in diesen Verfahren festgestellte Sachverhalt auch diesem Verfahren zugrunde gelegt werden konnte.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

4.1. X ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma X, einem Fleischzerlege- und Konservierungsbetrieb mit Sitz in X, im Handelsregister des Justiz- und Polizeiministeriums Ungarn registriert unter Cg. 01-09-727781. Auf Grund interner Vereinbarungen unter den Geschäftsführern des Unternehmens obliegt ihr im wesentlichen die Leitung des Büros in Budapest, sie ist auch zuständig für Personalangelegenheiten.

Das Unternehmen beschäftigt insgesamt rund 260 (ungarische) Mitarbeiter/innen im Bereich der Fleischverarbeitung und Konservierung. Ihre Arbeitsverträge wurden in Ungarn, am Unternehmenssitz in Budapest oder am Produktionsstandort in X, abgeschlossen. Die Anmeldung zur Sozialversicherung wurde ebenfalls in Ungarn durchgeführt.

Im Jahr 2008 nahm die X aufgrund einer Vereinbarung mit der Firma X X X- und X GmbH, X (in der Folge: Firma X) im Schlachthof in X ihre Tätigkeit als Fleischzerleger auf. Nach mehreren Beanstandungen anlässlich arbeitsmarktrechtlicher Kontrollen fand zur Abklärung der arbeitsmarktbehördlichen Voraussetzungen in weiterer Folge ein Gespräch der Vertragsparteien X und Firma X mit Vertretern des Arbeitsmarktservices, der Arbeiterkammer und der Wirtschaftskammer statt. Im Zuge dieses Gespräches wurde vom AMS die Erteilung arbeitsmarktbehördlicher Bewilligungen für die eingesetzten ungarischen Arbeitnehmer in Aussicht gestellt. Dafür wurde allerdings die Gründung einer Niederlassung des Unternehmens in Österreich für erforderlich erachtet. Daraufhin erfolgte über Antrag der X beim Landesgericht Ried am 3.1.2009 unter Firmenbuchnummer FN X die Eintragung der Zweigniederlassung unter der Geschäftsanschrift X, X. Bei dieser Adresse handelte es sich um die Unterkunft des im Schlachthof in Bergheim eingesetzten Vorarbeiters der Firma X. Eine tatsächliche Unternehmenstätigkeit wurde an diesem Standort nie entfaltet und war dies auch zu keinem Zeitpunkt geplant, sondern sollten mit dieser Zweigniederlassung die vom AMS geforderten Voraussetzungen für die Erlangung der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen geschaffen werden. Die im September 2009 vom AMS Salzburg erteilten arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen für im örtlichen Geltungsbereich Salzburg eingesetzte Fleischarbeiter mit Staatsangehörigkeit Ungarn wurden wiederum der X, unter der Adresse X, erteilt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den nachvollziehbaren und glaubwürdigen Schilderungen der in der mündlichen Berufungsverhandlung am 29. Juni 2011 zu VwSen-252865 einvernommenen handelsrechtlichen Geschäftsführer des Unternehmens über die Unternehmensstruktur der X und die Beweggründe zur Eintragung einer Zweigniederlassung im österreichischen Firmenbuch. Gestützt wird diese Verantwortung durch den Umstand, dass auch aus den beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängig gewesenen Akten zu Parallelfällen nicht hervorgeht, dass von der X bei der Abwicklung der verfahrensgegenständlichen Tätigkeit unternehmerische Entscheidungshandlungen von der im Firmenbuch eingetragenen Zweigniederlassung in X aus gesetzt wurden.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 2 Abs.1 und 2 VStG sind nur im Inland begangene Verwaltungsübertretungen strafbar. Eine Übertretung ist im Inland begangen, wenn der Täter im Inland gehandelt hat oder hätte handeln sollen oder, wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg im Inland eingetreten ist.

Gemäß § 27 Abs.1 VStG ist örtlich zuständig die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.

Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde die Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

5.2. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes muss zur Auslegung des im Sinn des § 27 Abs.1 VStG maßgebenden Begriffes des „Ortes der Begehung“ die Bestimmung des § 2 Abs.2 VStG herangezogen werden. Daraus ergibt sich, dass eine Verwaltungsübertretung regelmäßig als dort begangen anzusehen ist, wo der Täter gehandelt hat oder (bei Unterlassungsdelikten) hätte handeln sollen. Für den Bereich des VStG kommt es in Sachen, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens beziehen – dies wird auch für in Filialen gegliederte Unternehmen angenommen –, für die örtliche Zuständigkeit der einschreitenden Strafbehörde grundsätzlich nicht auf den Ort an, an dem das Unternehmen betrieben wird. Gemäß § 27 Abs.1 VStG ist vielmehr nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Arbeitnehmerschutz, zur Ausländerbeschäftigung, zum Arbeitsrecht, zur Lebensmittelkennzeichnungsverordnung sowie auch zum Öffnungszeitengesetz Tatort grundsätzlich der Sitz des Unternehmens, für welches der zur Vertretung nach außen Berufene gemäß § 9 VStG gehandelt hat. Im Hinblick auf § 2 Abs.2 VStG ist der Verwaltungsgerichtshof in zahlreichen Verwaltungsmaterien zum Ergebnis gekommen, dass der Tatort dort liegt, wo die Dispositionen und Anweisungen zur Vermeidung der Verstöße gegen die Verwaltungsvorschriften hätten gesetzt werden müssen. Ob in derartigen Fällen ein zur Vertretung nach außen befugtes Organ, ein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG oder ein gewerberechtlicher Geschäftsführer zur Verantwortung gezogen wird, spielt für die Frage der Tatortbestimmung keine Rolle. Für die örtliche Zuständigkeit ist grundsätzlich allein entscheidend, wo der Täter gehandelt hat oder hätte handeln sollen. Wird ein zur Vertretung nach außen befugtes Organ zur Verantwortung gezogen, wird als Tatort daher im Regelfall der Sitz der Unternehmensleitung anzunehmen sein. Wird ein zur Vertretung einer juristischen Person nach außen befugtes Organ gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen, so ist im Bereich des Arbeitnehmerschutzrechtes der Tatort der Verwaltungsübertretung der Sitz der Unternehmensleitung, weil an diesem Ort die Dispositionen und Anordnungen zur Verhinderung der Verstöße gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften zu treffen gewesen wären (Hauer/Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 1723ff mit Judikaturnachweisen).

Die belangte Behörde sieht ihre Zuständigkeit zur Verfolgung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung auf Grund der im Firmenbuch eingetragenen Zweigniederlassung der X in X als gegeben an. Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Fall von Übertretungen des § 28 AuslBG jedoch im Zweifel der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers der Tatort, denn dort wird in der Regel auch die gegebenenfalls nach diesem Gesetz verpönte Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte eingegangen bzw. wäre von dort aus die allenfalls erforderliche Beschäftigungsbewilligung zu beantragen (vgl. VwGH vom 15.9.1994, Zl. 94/09/0140, und vom 19.1.1995, Zl. 94/09/0258).

Auf Grund der eindeutigen Ergebnisse des im Rahmen des Berufungsverfahrens durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass die Unternehmensleitung der X vom Sitz des im Firmenbuch eingetragenen Unternehmens in Ungarn aus erfolgte. Selbst wenn zur Abwicklung der geschäftlichen Beziehungen des Unternehmens mit dem österreichischen Vertragspartner Urkunden und Unterlagen in Österreich bereitgehalten wurden, ergibt sich daraus nicht, dass damit auch die Unternehmensleitung in Österreich gelegen ist. In Übereinstimmung mit den Aussagen der in der Berufungsverhandlung einvernommenen handelsrechtlichen Geschäftsführer des Unternehmens ergibt sich auch aus den im Akt einliegenden Urkunden und Unterlagen, dass die Zweigniederlassung X selbst nie als Firmensitz in Erscheinung trat und auch die später ausgestellten arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen dem Unternehmen nicht unter dieser Adresse zugingen. Alleine das Vorliegen eines "inländischen Anknüpfungspunktes" des Unternehmens (in Analogie zur Regelung des § 18 Abs.1 AuslBG hinsichtlich des im Bundesgebiet gelegenen Betriebssitzes bei Betriebsentsendungen) reicht zur Begründung eines inländischen Tatortes bei Übertretungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a. AuslBG iVm § 3 AuslBG nicht aus.

Im Ergebnis trat daher aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens zweifelsfrei zutage, dass die entsprechenden Dispositionen und Anordnungen zur Verhinderung von Verwaltungsübertretungen vom Unternehmenssitz in Ungarn aus gesetzt hätten werden müssen. Die Bw ist daher gegebenenfalls durch Unterlassen der gesetzlich geforderten Vorsorgehandlungen am Unternehmenssitz in Ungarn strafbar geworden. Es ist somit der auch im Firmenbuch eingetragene Unternehmenssitz als Tatort gemäß § 2 VStG anzusehen, wobei dieser Tatort im Ausland gelegen ist. Da eine spezielle Bestimmung dahingehend fehlt, dass die nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a. AuslBG iVm § 3 AuslBG begangenen Verwaltungsübertretungen, welche im Ausland begangen werden, als im Inland begangen anzusehen und strafbar sind, liegt gemäß der allgemein geltenden Bestimmung des § 2 VStG keine Strafbarkeit vor. Es war daher – ohne weiteres Eingehen auf die Sache oder das weitere Berufungsvorbringen – das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG einzustellen.

6. Weil die Berufung Erfolg hatte und das Strafverfahren eingestellt wurde, entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge gemäß § 66 Abs.1 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann