Linz, 28.12.2011
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des X, geb. X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems, vom 18.8.2011, Zl. Agrar96-16-2011-Zm, nach der am 5.12.2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht:
I. Der Schuldspruch wird mit der Maßgabe bestätigt, als dieser in Abänderung zu lauten hat, Sie haben es als Jagdausübungsberechtigter zu verantworten, dass in der Eigenjagd X im Jagdjahr 2010/2011 per Abschussplan vom 6.4.2010, Zl. Agrar-E6/11b-2010-Ph angeordnete Gamsabschuss nicht erfüllt wurde, indem von den 10 vorgeschriebenen Gämsen lediglich fünf erlegt wurden.
Von der Verhängung einer Strafe wird unter und Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 21 VStG abgesehen.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 - AVG, iVm § 24, § 21, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, BGBl. I Nr. 111/2010 - VStG.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen einer Zuwiderhandlung nach § 50 Abs.1 iVm § 21 Abs.3 Oö. Jagdgesetz, LGBI. Nr. 32/1964 iVm § 93 Abs.1 lit.j iVm. i.d.F. LGBI. Nr.. 67/2009, eine Geldstrafe von € 150,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen 12 Stunden verhängt, weil er es als Jagdausübungsberechtigter der Eigenjagd X, in den nach Oö. Jagdgesetz festgelegten Schusszeiten unterlassen habe, dafür Sorge zu tragen, dass in diesem Jagdgebiet die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 1.6.2010, Zahl Agrar-E6/11b-2010-Ph mit Abschussplan für das Jagdjahr 2010/2011 genehmigten Abschusszahlen erfüllt wurden. Die Abschusszahlen seien dadurch um 37% unterschritten worden.
2. Begründend führte die Behörde erster Instanz folgendes aus:
Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems erlangte Kenntnis, dass in der Eigenjagd X im Jagdjahr 2010/2011 die Abschusszahlen für Schalenwild nur zu 63% erfüllt wurden.
Ihre am 9.6.2011 an der Behörde niedergeschriebene Rechtfertigung führen Sie wie folgt aus: "Mir wird am heutigen Tage vorgeworfen, dass ich im Jagdjahr 2010/2011 den im Einvernehmen mit der Jagdbehörde erstellten Abschussplan im Durchschnitt um 37 % unterschritten habe.
Ich möchte diese Abschussplanunterschreitung nicht abstreiten. Jedoch lässt es sich damit erklären, dass die Bejagung im genannten Jagdjahr äußerst schwierig geworden ist. Nach den Sturmereignissen in der vergangenen Jahren und dem verstärkten Auftreten von Borkenkäfern waren gerade im Jagdjahr 2010/2011 verstärkt Arbeiten im Wald erforderlich, um das Schadholz abzuführen und gegen den Borkenkäfer entsprechende bekämpfende Maßnahmen zu setzen. Dies führt auch dazu, dass ständige Beunruhigungen des Wildes und des Jagdbetriebes durch Holzfuhrwerke stattfinden, welche je nach Notwendigkeit bis in die Nachtstunden hinein unterwegs sind.
Aus diesem Grunde ersuche ich, eine möglichst geringe Strafe auszusprechen."
Der Sachverständige für Jagd- und Forstwesen führt seine Stellungnahme vom 9.6.2011 wie folgt aus:
"Grundsätzlich kann ich bestätigen, dass nach den vorliegenden Abschusszahlen bzw. Abschussmeldungen die Eigenjagd X die im Abschussplan für das Jagdjahr 2010/2011 festgelegten Abschusszahlen um ca. 37 % unterschritten hat. Mit den genannten Abschussplan, welcher einvernehmlich mit der Jagdbehörde erstellte wurde und mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 1.6.2010, AgrarE6/11 b-2010-Ph, genehmigt worden ist, war der Abschuss von 6 Stück Rehwild geplant. Im Jagdjahr 2010/2011 wurden jedoch lediglich 2 Stück Rehwild erlegt. Von den geplanten 24 Stück Rotwild wurden lediglich 18 Stück erlegt. Von den geplanten 10 Stück Gamswild wurden lediglich 5 Stück erlegt. Die Hauptwildart in der Eigenjagd X ist das Rotwild, bei dem der Erfüllungsgrad mit 75 % am besten erreicht wurde. Auch das Gamswild wird in diesem Jagdrevier einen wesentlichen Beitrag zur Verbissbelastung beisteuern. Bei dieser Wildart wurde der Abschuss jedoch nur zu 50 % erfüllt. Ein Grund dafür wird in dem viel zu späten Abschussbeginn gesehen.
Insbesondere hat die durchgeführte Vergleichs- und Weiserflächen-Begehung im Mai 2011 in der angrenzenden Regiejagd der ergeben, dass dieses Jagdgebiet gemäß der Oö. Abschussplanverordnung mit Gesamtstufe II zu beurteilen war. Es kann dieses Ergebnis wie schon in den vergangenen Jahrzehnten auch auf das Eigenjagdgebiet X übertragen werden. Aus diesem Grunde wird aus fachlicher Sicht die strikte Einhaltung der im Abschussplan festgelegten Abschusszahlen als unbedingt notwendig gehalten.
Abschließend wird darauf hingewiesen, dass gegen den Jagdausübungsberechtigten der Eigenjagd X bereits im Jahr 2008 ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Nichteinhaltung des Abschussplanes durchgeführt wurde."
Nach § 93, Abs.1, lit.j, des Oö. Jagdgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 93, Abs.2 mit einer Geldstrafe bis zu 2200,00 Euro zu bestrafen, wer den Bestimmungen gemäß § 50, Abs.1 über den Abschussplan zuwiderhandelt.
Hinsichtlich der Strafbemessung wurde auf Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse Rücksicht genommen. Weiters ist unter Berücksichtigung der zitierten Strafbestimmungen davon auszugehen, dass sich die aus dem Spruch ersichtliche verhängte Strafe im untersten Bereich des genannten Strafrahmens bewegt.
Bei der Festlegung der Strafhöhe war der Umstand, dass Sie im Jagdjahr 2007/2008 wegen der selben Verwaltungsübertretung unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit Ihres Verhaltens mit Bescheid ermahnt wurden um Sie von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten und Ihnen somit der Milderungsgrund der Verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht mehr zugute kommt, gewertet und somit die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abgewogen.
Eine Anwendung des § 21 VStG und damit verbunden ein Absehen von der Strafe konnte mangels geringfügigen Verschuldens sowie mangels unbedeutender Folgen der Übertretung nicht in Betracht gezogen werden.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“
2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung tritt der Berufungswerber dem Straferkenntnis mit folgenden Ausführungen entgegen:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
ich berufe in offener Frist gegen das Straferkenntnis Agrar96-16-2011-Zm, vom 18.8.2011, der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems.
Ich habe den Abschussplan für die Jagd X unterschrieben und hatte damals keine Ahnung, dass der Käferbefall bei der Fichte so stark auftritt. Auf Grund dessen wurden forstwirtschaftliche Maßnahmen mit Seilkränen, Holztransporter und Forstarbeitern durchgeführt, um die Käferbäume zu beseitigen. Das war für mich der Grund, durch die großen Beunruhigungen den Abschussplan nicht erfüllen zu können. Die Holztransporte sind teilweise bis gegen 24:00 Uhr im Jagdrevier unterwegs gewesen. Durch diese starken Beunruhigungen ist das Wild nachtaktiv geworden und für Abschussmaßnahmen nicht möglich. Wir waren von Anfang an jagdlich unterwegs den Abschussplan zu erfüllen.
Ich ersuche daher die Behörde von einer Strafe abzusehen oder das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Mit freundlichen Grüßen
X" (mit e.h. Unterschrift)
3. Da weder 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen noch eine Freiheitsstrafe verhängt wurde ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung war hier zur Klärung der strittigen Verschuldensfrage in Wahrung der durch Art. 6 Abs.1 EMRK zu wahrenden Rechte geboten (§ 51e Abs.1 VStG).
3.1. Beweis geführt wurde durch Einbeziehung u. auszugsweise Verlesung der Inhalte des vorgelegten Verwaltungsstrafaktes, Zl.: Agrar96-16-2011/Zm, anlässlich der Berufungsverhandlung.
In Vorbereitung des Berufungsverfahrens wurde eine chronologische Darstellung der Abschussmeldungen vom verfahrensgegenständlichen Jagdjahr beigeschafft. Zur Klärung einer schuldhaften Mindererfüllung der Planvorgabe wurde im Wege zuständigen Fachabteilung um die Beigabe eines jagdfachlichen Amtssachverständigen zwecks Erstattung eines Gutachtens ersucht, wobei die wesentlichen Akteninhalte dem Ersuchen angeschlossen wurden. Die Fragestellung an den Sachverständigen war die Frage nach einem allfälligen vorliegenden jagdfachlichen Manko und auf welche Weise einem solchen entgegen zu wirken gewesen wäre und ob in der Mindererfüllung ökologische Nachteile nachweisbar sind.
Das Gutachten wurde durch den Forstdirektor Dipl.-Ing. Dr. X anlässlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erstattet.
Als sachverständige Auskunftspersonen wurde der Berufungsverhandlung auch der Bezirksjägermeister X beigezogen. Der Berufungswerber wurde als Beschuldigter einvernommen.
Ein Vertreter der Behörde erster Instanz konnte laut Mitteilung vom 10.11.2011 an der Berufungsverhandlung aus terminlichen Gründen nicht teilnehmen.
3.2. Zur Bestellung des Sachverständigen:
Dem Berufungswerber wurde mit Schreiben vom 3.10.2011 unter Hinweis auf die Verfahrensgarantien iSd Art. 6 EMRK die Beiziehung eines allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen anheim gestellt. Dies insbesondere mit Blick auf das Tätigwerden des Amtssachverständigen im Rahmen der Verfahrenseinleitung (Anzeigegutachter2) und Vermeidung jeglichen Anscheins einer allfälligen Behördenlastigkeit zum Nachteil des Beschuldigten (s. Thienel, Das Verfahren der Verwaltungssenate, 112 ff).
Von dieser Möglichkeit machte der Berufungswerber keinen Gebrauch.
4. Aus der Aktenlage gilt es vorweg festzustellen, dass vom Berufungswerber dem Abschussplan vom 6.4.2010 zugestimmt wurde. Dieser wurde mit Bescheid der Behörde erster Instanz vom 1.6.2010 genehmigt und erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Einer Berufung wurde gemäß § 64 Abs.2 AVG mit dem Hinweis eine aufschiebende Wirkung jedoch aberkannt, weil die vorzeitige Vollstreckung im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug – Gefährdung des Waldes – dringend geboten erachtet wurde.
Dies ist insofern nicht nachvollziehbar, als die Erfüllung des Abschussplanes hier ein Zeitfenster von zumindest einem halben Jahr eröffnete und in dieser Frist wohl auch die Berufungsbehörde die Sache zu erledigen hätte. Eine Gefahr in Verzug vermag daher objektiv betrachtet wohl kaum begründet sein.
Die Größe des verfahrensgegenständlichen Jagdgebietes beträgt 1703 ha.
Laut Abschusstabelle wurde beim Rotwild (Hirsch u. Tier) anstatt der vorgeschriebenen 24 Stück insgesamt nur 18 Stück erlegt; die männlichen Kälber wurden mit vier Stück erfüllt, wobei die Weiblichen mit zwei Stück nur zur Hälfte erfüllt wurden.
Bei den Gämsen wurden von fünf Böcken vier erlegt und bei den Geißen von drei nur eine. Von je einem Kitz (männlich und weiblich) wurde keines erlegt. Von zehn geplanten Stück gelangte mit fünf Stück nur die Hälfte zur Strecke.
Beim Rehwild erlegte der Berufungswerber von zwei Böcken nur einen und keine Altgeiß (Vorgabe: eine lt. Abschussplan), sodass letztlich von den geplanten sechs Stück nur zwei erlegt wurden und so die Planvorgabe untererfüllt blieb.
Der für die Behörde erster Instanz tätig gewordene Amtssachverständige erblickt in einem viel zu späten Beginn der Abschussaktivität bei der Gämse ein jagdfachliches Manko. Im übrigen werden keine fachlichen Aussagen über die Umstände der Mindererfüllung gemacht.
Die dem gegenständlichen Verfahrensakt angeschlossene Ermahnung vom 2.2.2010, GZ. Agrar96-15-2008-Rz, sah selbst die Behörde erster Instanz als Ursache der Mindererfüllung die Beeinträchtigungen im Revier in Folge der notwendigen Schadholzaufarbeitung zur Vermeidung von Borkenkäferbefall. Es seien Seilkräne augestellt gewesen und laufend Schlägerungsarbeiten durchgeführt worden. Die Schwierigkeit der Bejagung von Rot- Gams- u. Rehwild wurde ob dieser Umstände "trotz intensiver Bemühungen als äußerst schwierig" erkannt und die Erfüllung der Planvorgabe für das Jahr 2007/2008 für den Berufungswerber als unmöglich anerkannt.
Wenn die Behörde erster Instanz aber dennoch einen Schuldspruch fällte, wenngleich auch nur in Form einer Ermahnung, steht dies im Widerspruch zum strafrechtlichen Grundsatzes, "keine Strafe ohne Schuld".
Offenbar ging die Behörde im zitierten Verfahren von einem Erfolgshaftungsprinzip aus.
Hinsichtlich der Mindererfüllung in diesem Verfahren wird selbst vom Anzeigegutachter Dipl.-Ing. OFstR X anlässlich der Strafverhandlung bei der Behörde erster Instanz am 9.6.2011, wiederum nur der von ihm vermutete verspätet begonnene Gamsabschuss als mögliches jagdfachliches Manko aufgezeigt. Im übrigen wird vom Sachverständigen der Behörde erster Instanz, ohne eine fachliche Aussage über deren mögliche Ursache, nur auf die numerische Mindererfüllung verwiesen.
4.1. Zusammenfassung der Faktenlage:
Wie sich aus dem der dem Verfahrensakt in schlechter Qualität angeschlossenen topografischen Revierkarte erkennen lässt ist das Revier nord- u. ostseitig von eher steilem und felsigem Gelände dominiert, wobei laut Berufungswerber etwa 400 ha als nicht bejagbar bezeichnet. Das Rotwild verfügt in Richtung G P über eine Bewegungsfläche von etwa 1.000 Hektar, wobei im Sommer die Hirsche bis in die Latschenregionen hoch ziehen. An der ca. 500 m von der Reviergrenze entfernt eingerichteten Rotwildfütterung finden sich zur Notzeit bis zu 70 Stück Rotwild ein, welche lt. Berufungswerber jedoch überwiegend nicht in seinem Revier verblieben sondern wieder in die Nachbarreviere auswechseln.
Die Vegetationsbeurteilung wird die letzten Jahre durchwegs mit der Stufe II, bei sich leicht verbessernder Tendenz qualifiziert.
4.2. Der dem Berufungsverfahren bestellte Sachverständige beurteilt in seinem für die Berufungsverhandlung vorbereiteten Gutachten zusammenfassend den Abschussplan als erfüllbar und mit Blick auf den schlechten Vegetationszustand die Planvorgabe als keinesfalls überzogen. Er verweist auf die im Vergleich zu benachbarten Reviere verhältnismäßig geringen Entnahmen pro 100 Hektar, mit einer Vorgabe von 2,35 Stück pro 100 Hektar und einer konkreten Entnahme von nur 1,67 pro 100 Hektar, während im benachbarten Revier ein Erfüllungsrad von 2,7 pro 100 Hektar bei einer Planvorgabe von 3,3 Stück liegt.
Speziell wird seitens des Sachverständigen der späte Beginn der Abschüsse bei der Gämse als jagdfachliches Manko dargestellt. Die Schwerpunktbejagung wurde seitens des Sachverständigen als Möglichkeit einer Abschussintensivierung dargestellt.
Im vorliegenden Verbiss wird ein ökologischer Nachteil in der Schwächung der Ertragskraft des Bodens, dessen Minderung der Wasserrückhaltefähigkeit und insgesamt die dadurch bedingte Schwächung der Wohlfahrtswirkung erblickt.
Ingesamt wird diese Situation auf einen erhöhten Wildstand und dieser wiederum in einem Kausalzusammenhang mit der Verbisssituation gesehen.
Nachdem bereits die letzten fünf Jahre die Planvorgaben nicht erfüllt wurden, scheint aus sachverständiger Sicht dieser Zustand im Ergebnis dem erhöhten Wildbestand und damit im Ergebnis als Ausfluss einer jagdlichen Minderleistung dargestellt.
4.3. Sowohl der Berufungswerber als auch der Bezirksjägermeister erblickt die Planvorgabe in der jagdlichen Realität nicht erfüllbar. Es wird auf 90 bis 100 Ansitze pro Monat hingewiesen, welche in nur sehr wenigen Fällen von jagdlichem Erfolg begleitet sind. Ingesamt wird dies auf die permanente Beunruhigung des Wildes durch die in letzter Zeit deutlich verstärkten Aktivitäten durch Holzaufarbeitung nach den Sturmschäden der letzten Jahre. Diesbezüglich wird vom Bezirksjägermeister auf die Verdreifachung der Holzbringung von den früher üblichen 15.000 fm auf 40.000 fm im letzten Jahr verwiesen. In diesem Jahr konnte jedoch der Abschuss bis auf ein Stück Rotwild erfüllt werden.
Vom Bezirksjägermeister wurde das Ergebnis einer Drückjagd, gemeint wohl auf Rot- u. Rehwild unter der Teilnahme von 80 Jägern und dem Einsatz von 25 Hunden, mit nur einem Stück an erlegtem Wild, als Indiz dafür genannt, dass die jagdlichen Möglichkeiten bei der Erfüllung der Planvorgaben ihre Grenzen erreicht haben.
Abschließend verweist der Berufungswerber auf die jährlichen Kosten dieser Jagd von 50.000 Euro, was wohl keinen Zweifel daran offen lassen sollte, dass er tatsächlich alle Möglichkeiten zu Jagen und das Abschusspotenzial auszuschöpfen geneigt ist.
4.3.1. Beweiswürdigung:
Die inhaltlich wohl ebenfalls durchaus nachvollziehbaren Darstellung des Amtssachverständigen vermögen eine als schuldhaft qualifizierbare Fehlleistung des Berufungswerbers betreffend Rot- u. Gamswild in einer für einen Schuldspruch ausreichenden Deutlichkeit nicht aufzuzeigen. Da sich die Revierumstände und das Wildverhalten im Revier sehr abweichend gestalten können, wird ein Vergleich mit statistischen Abschussleistungen pro 100 Hektar in anderen Revieren als nicht aussagekräftig auf die Erfüllbarkeit gesehen.
Keineswegs wird von der Berufungsbehörde jedoch übersehen, dass es wohl die ziffernmäßige Vorgabe zu erfüllen gilt, wobei im Einzelfall festzustellen ist welche Umstände konkret der Zielerreichung entgegen gewirkt haben, die es im Rahmen der strafrechtlichen Verschuldensprüfung fachgerecht und nicht ausschließlich an theoretischen Betrachtungen zu würdigen gilt. So ist durchaus verständlich, wenn dem Abschussplan als Zeichen des Konsenses und des guten Willens diesen auch zu erfüllen, zugestimmt wurde bzw. dieser unangefochten blieb.
Wenn der Amtssachverständige den ersten Gamsabschuss erst Mitte Oktober als jagdfachliches Manko aufzeigte, vermag dem der Berufungswerber mit dem Hinweis sich bis dahin überwiegend auf das Rotwild konzentriert zu haben, nicht zur Gänze überzeugen, dass bei der Gämse nicht doch noch mehr zu erreichen gewesen wäre. Es müssen einem Jagdausübungsberechtigten in dessen fachlichen Entscheidungsdisposition wohl strategische Freiräume eröffnet bleiben, doch drei Monate von der Schutzzeit auf eine Wildgattung weitgehend ungenutzt verstreichen zu lassen, bleibt zumindest als Defizit zu bemerken.
Unter diesem Aspekt ist unter Würdigung des festgestellten Sachverhaltes die Verletzung von Sorgfaltspflichten hinter der Mindererfüllung des Planziels zumindest in dem offenkundig um Monate verspätet Gamsabschuss insoweit als Kausal anzusehen, als zumindest der Abgang von fünf Stück veringerbar gewesen wäre. Wenn der Berufungswerber dies letztlich nicht einmal selbst in Abrede stellte, indem er dies mit der Konzentration auf die Rotwildbejagung begründete, kann ihm darin nicht mehr gefolgt werden. Die Schusszeit wurde erst ab 11. Oktober genutzt, wobei kein Hinweis vorliegt, dass bis zu diesem Zeitpunkt der Jagd auf die Gämse, andere sachliche Umstände als die bloße Konzentration auf das Rotwild, entgegen gestanden wären.
Diesbezüglich ist es dem Berufungswerber nicht gelungen darzulegen wirklich alles ihm zumutbare zur möglichen Erreichung des Ziels getan zu haben. Darin muss letztlich ein jagdliches Defizit – gemessen an der objektivierten Maßfigur – erblickt werden.
4.3.2. Wenngleich die Tatsache des Vegetationszustandes der Stufe II laut Sachverständigen auf einen objektiv erhöhten Wildbestand schließen lässt, ist dies nicht gleichsam unwiderlegbares Indiz dafür, wonach das im Planziel gründenden Zweck beim Rot- u. Rehwild mit den zur Verfügung stehenden jagdlichen Möglichkeiten auch tatsächlich hätte erreicht werden können.
Die Erstellung des Abschussplanes basiert auf einer Prognoseentscheidung hinsichtlich des zu erwartenden Wildstandes. Dabei orientiert man sich an der aktuellen Verbisssituation. Für den Fall des Nichtvorliegens einer Verschlechterung der mit der Stufe I qualifizierten Verbisssituation präsumiert der Erlass der Oö. Landesregierung für das Jagdjahr 2010/2011, GZ: Agrar-480006/-2010-R/Scw und das Jagdjahr 2011/2012, GZ: Agrar-480006/559-2011-R/Sch für den Fall der Mindererfüllung, dass der tatsächliche Wildstand nicht dem prognostizierten Ausmaß entsprach und eine objektive Erfüllbarkeit der Abschusszahlen demzufolge nicht gegeben war. Die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens wird demnach erst bei Vorliegen der kumulativen Voraussetzungen der Abschusserfüllung von weniger als 90 % und gleichzeitiger Verschlechterung um einer Beurteilungsstufe bzw. Verbleib in der Stufe II oder III angeordnet. Es wird im Ergebnis gleichsam ohne jegliche inhaltliche Verschuldensprüfung von einem fehlenden oder nicht nachweisbaren Verschulden ausgegangen.
Wenn hier rückblickend andere Jagdvarianten als vermeintlich erfolgversprechender ins Treffen geführt werden, ist auch dies ebenfalls kein stichhaltiges Indiz für die Erfüllbarkeit der Planvorgabe.
Da hier aus der Sicht der Berufungsbehörde jedenfalls kein substanzierbares jagdfachliches Manko feststellbar ist, indem der Berufungswerber glaubwürdig darlegte, dass er monatlich bis zu 100 Ansitze an insgesamt 35 Reviereinrichtungen tätigte, würde wohl ein Mehr an jagdlichen Aktivitäten jegliches diesbezüglich zumutbare Ausmaß überspannen. Damit würde ein Schuldspruch im Ergebnis auf eine reine Erfolgshaftung hinauslaufen.
Sohin war der Verantwortung des Berufungswerbers zu folgen. Dieser legte aus der Sicht der Berufungsbehörde durchaus glaubhaft dar, dass von ihm alles in seiner Sphäre zumutbare unternommen wurde um dem Planziel gerecht zu werden. Insbesondere überzeugten die Ausführungen des Bezirksjägermeisters im Rahmen des Berufungsverfahrens, welcher sehr illustrativ die Grenzen der Erfüllbarkeit der Abschussplanvorgaben vor dem Hintergrund der offenbar zunehmenden Nachaktivität des Wildes, die mit dessen vermehrten Beunruhigung einhergeht, praxisnah aufzeigte.
Nicht zuletzt erklärt selbst die Behörde erster Instanz, in der wegen der Mindererfüllung im Jagdjahr 2007/2008 gegen den Berufungswerber am 2.2.2011 ausgesprochenen Ermahnung sinngemäß, dass "die Planerfüllung ob der obwaltenden Umstände (Beunruhigung) trotz intensiver Bemühung unmöglich gewesen sei.
Diese Begründung in Verbindung mit dem Schuldspruch deutet bereits in Richtung Erfolgshaftung (Erfolgsdelikt[1]).
Das Regime des Strafrechtes findet jedoch dort seine Grenze wo ein Schuldbeweis nicht mehr zu erbringen ist.
5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
I. Zur Verhängung einer Gesamtstrafe für drei Schalenwildarten.
Zur Tatumschreibung ist zu bemerken, dass jede Wildart einen eigenen Schuldvorwurf indiziert. Es ist nicht zulässig nur eine Gesamtstrafe auszusprechen, wenn tatsächlich hinsichtlich drei Schalenwildgattungen eine schuldhafte Mindererfüllung vorläge, weil über jede Spezies eine gesonderte Beurteilung erforderlich ist, wobei das Verschulden je ein Verschiedenes sein kann. Dies trifft hier nur auf die Gämse zu, sodass der Schuldspruch in diesem Umfang im Sinne des § 44a VStG zu korrigieren war, wobei ein Verschulden betreffend der Mindererfüllung beim Rot- und Rehwild nicht erwiesen gilt.
Da dem Berufungswerber gelangten jedoch innerhalb der offenen Verfolgungsverjährung auf jede einzelne Wildgattung die unter der Planvorgabe liegenden Zahlen zu Kenntnis.
Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gilt eine binnen der Frist nach § 32 Abs.2 VStG zu setzende Verfolgungshandlung als ausreichend konkretisiert, wenn
a) ein(e) Beschuldigte(r) in die Lage versetzt war, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und
b) weiters der Spruch geeignet ist, den/die Beschuldigte(n) (Bestrafte[n]) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (VwGH [Verst.Sen.] 13. Juni 1984, 82/03/0265, VwSlg. 11466 A/1984, sowie VwGH 17.4.1996, 95/03/0330 mit Hinweis auf VwGH 19.12.1990, 90/03/0159).
Mit Blick darauf war der Unabhängige Verwaltungssenat verpflichtet den Spruch entsprechend dem ihm vorliegenden Beweisergebnis zu korrigieren.
II. In der Sache:
Der § 1 Verordnung über den Abschussplan und die Abschussliste mit Anlagen, LGBl. Nr. 116/1993, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 74/2004, hat die Erreichung einer ökologisch und wirtschaftlich tragbare Wilddichte zum Ziel. Dies insbesondere weil iSd Abs.2 der Verordnung der Verbissgrad und die Fegeschäden an forstlichen Gehölzen - in größeren zusammenhängenden Waldflächen zu messen – welche hier in der Gesamtbeurteilung[2] der Stufe II (drei Vergleichsflächen Stufe I, eine der Stufe III und eine der Stufe II) festgestellt wurden.
Die Pflichten der Jagdausübungsberechtigten wiederum gründen § 50 Abs.1 iVm § 93 Abs.1 lit.j Oö. JagdG, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 67/2009 in Verbindung mit dem von der Behörde iSd Abs.2 leg.cit. festgesetzten Abschussplan.
Demnach hat der Abschuss von Schalenwild (mit Ausnahme des Schwarzwildes),
von Auer- und Birkwild nur auf Grund und im Rahmen eines von der Bezirksverwaltungsbehörde genehmigten Abschussplanes zulässig. Die im Abschussplan für Schalenwild festgesetzten Abschusszahlen dürfen weder unter- noch überschritten werden. Die im Abschussplan für Auer- und Birkwild festgesetzten Abschusszahlen dürfen unterschritten, aber nicht überschritten werden.
An dieser Stelle ist wohl auch auf den hier unbekämpft gebliebenen Abschussplan zu verweisen, dem auch Berufungswerber zugestimmt wurde. Andererseits darf nicht übersehen werden, dass die Planvorgabe auf einer Prognose[3] beruht, der ex post betrachtet ein Fehlerkalkül zu Grunde liegt. Wenn die Behörde erster Instanz in der Begründung die Auffassung vermuten lässt, ein vorgegebener an der Vegetationsbeurteilung orientierter Abschussplan müsse im Fall eines nicht optimalen Vegetationszustandes gleichsam immer auch erfüllbar und widrigenfalls zu bestrafen sein, würde damit das strafrechtliche Prinzip des Verschuldensgrundsatzes verkannt. Diese Auffassung gelangt etwa in der Ausführung zum Ausdruck, die in der Bescheidbegründung im Ergebnis von einer Verbissstufe II zwingend auf die Erfüllbarkeit der Planvorgabe zu schließen scheint.
Damit wäre an die Erfüllbarkeit der Planvorgabe ein so strenger Maßstab gelegt der letztlich ein fehlendes Verschulden in der Vollzugspraxis gleichsam "unbeweisbar" machen und das komplexe Phänomen des Vegetationszustandes wohl sehr einseitig den Jagdausübenden überbürden würde. So betrachtet würde diese Rechtsvorschrift, in dieser plakativ unsubstanzierten und in der Lebenspraxis in Wahrheit unwiderleglichen Form der Schuldvermutung, jedenfalls konventionswidrig (EMRK) ausgelegt.
Die auf zehn Monate antizipativ bestehende Planvorgabe erschwert an sich eine Objektivierung der sich als sehr komplex gestaltenden Geschehnisverläufe in der Natur im Speziellen und der Jagd im Besonderen. Die Qualifizierung eines strafrechtlich tragfähigen Schuldspruches gegenüber einem Jagdausübungsberechtigten (und zur Jagd verpflichteten), ist bei einem auf präsumtive Mindertätigkeit basierenden Ungehorsamsdelikt erheblich schwieriger als dies bei einem sogenannten Erfolgsdelikt der Fall ist. Dies darf aber nicht zu einem unüberwindbaren Hindernis der Glaubhaftmachung eines fehlenden Verschuldens bzw. im Ergebnis zu einer reinen Beweislastumkehr führen.
5.1. Der § 5 Abs.1 VStG besagt, dass der Täter seine Unschuld nicht zu beweisen, sondern bloß glaubhaft zu machen hat, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift – hier dem Zurückbleiben hinter einer prognostizierten Planzielvorgabe - kein Verschulden trifft. Dies ist hier aus der Überzeugung der Berufungsbehörde anschaulich und - wie oben dargelegt – auch im jagdfachlichen Gutachten nicht erweislich widerlegt gelten (vgl. VwGH 27. Jänner 2010, Zl. 2007/03/0008).
Im Sinne einer verfassungskonformen Interpretation dieser Bestimmung geht auch der Verfassungsgerichtshof davon aus, dass diese Rechtsvorschrift nicht etwa bewirkt, dass ein Verdächtiger seine Unschuld nachzuweisen hätte (VfSlg. 11195/1986). Vielmehr hat die Behörde die Verwirklichung des (objektiven) Tatbestandes durch den Beschuldigten nachzuweisen und bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die an seinem Verschulden zweifeln lassen, auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären. Dies hat zumindest eingeschränkt auch für ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt zu gelten. Das Gesetz befreit demnach die Behörde in Anbetracht der regelmäßigen Sachlage nur insoweit von weiteren Nachforschungen über die subjektive Tatseite (insbesondere einen Irrtum über den Sachverhalt oder die allfällige Unmöglichkeit, das Verbot zu beachten), als das entgegen dem Anschein behauptete Fehlen eines Verschuldens nicht glaubhaft ist.
Die Beurteilung des Methodeneinsatzes hat nach h. Auffassung aus einer "ex ante Sicht" zu erfolgen. Der vom Sachverständigen zu späte Beginn der Gamsabschüsse, wurde vom Berufungswerber wohl zu erklären versucht, wobei dies letztlich als eine vermeidbar gewesene Minderaktivität qualifiziert werden muss.
5.2. Unter diesem Aspekt kann unter sorgfältiger Würdigung der Faktenlage – abgesehen vom Gamswild - die Verletzung von Sorgfaltspflichten die zu dieser Mindererfüllung des Planziels geführt hätte jedenfalls nicht erwiesen gelten.
Der Begriff der objektiven Sorgfaltspflicht versteht sich im Sinne der Judikatur derart, dass der hiefür geltende Maßstab ein objektiv-normativer ist. Maßfigur ist der einsichtige und besonnene Mensch, den man sich in die Lage des Täters versetzt zu denken hat (vgl. Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, Manz, 1974). Objektiv sorgfaltswidrig hat der Täter folglich nur dann gehandelt, wenn sich ein einsichtiger und besonnener Mensch des jeweiligen Verkehrskreises dem der handelnde angehört (hier ein Jagdausübungsberechtigter) an seiner Stelle anders verhalten hätte, d. h. im Ergebnis ob dieser die Planvorgabe erfüllt hätte (s E Slg 9710 A und 28.10.1980, 2244/80, VwGH 12.6.1989, 88/10/0169, sowie h. Erk. v. 5.10.1993, VwSen-200105). Dies muss hier aus den genannten sachlichen Gründen wohl verneint werden.
Die Berufungsbehörde sieht sich an dieser Stelle veranlasst auch noch auf die in den h. Erkenntnisse vom 19.10.2000, VwSen-340021/9/Br/Bk und 29.03.2001, VwSen-340027/9/Br/Bk hinzuweisen. Nämlich der darin getroffenen Darstellungen worin der Jagdausübung an sich und dem Jagderfolg im Besonderen die Grenzen gesetzt sind.
Diese finden sich einerseits in den einem Jagdausübungsberechtigten empirisch betrachtet bloß eingeschränkt verfügbaren personellen Ressourcen. Andererseits in einem relativ kleinen und – durch vermehrte und vielfältigste Beunruhigung - immer kleiner werdenden Zeitfenster der Abschussmöglichkeit in der Dämmerung. Gleichzeitig gilt es das gesetzliche Gebot zum sorgfältigen Ansprechen des zu erlegenden Wildes zu beachten, im Sinne der Weidgerechtigkeit etwa Weitschüssen zu vermeiden und nicht zuletzt gründen diese nicht selten auch im nicht erzwingbaren jagdlichen Erfolg.
Ist etwa ein sicheres Ansprechen vor dem Erlegen nicht möglich, hat ein Abschuss im Zweifel zu unterbleiben (VwGH 27.1.2010, 2007/03/0073 mwN). Dies führt im Ergebnis zu einer Pflichtenkollision und in weiterem Sinn einem Wertungswiderspruch, welche in der Praxis der Erfüllung der Planvorgabe entgegen wirkt.
Hier wurde die zunehmende Beunruhigung des Wildes und daraus resultierend dessen vermehrtes Ausziehen erst bei Dunkelheit, sowohl vom Berufungswerber als auch vom Bezirksjägermeister als gewichtiger Anhaltspunkt der objektiv unerfüllbaren Zielvorgabe lebensnah u. praxisgerecht glaubhaft gemacht.
Diese Aspekte der Praxis finden sich jedoch in dem auf einen erhöhten Wildstand verweisenden Gutachten des Amtssachverständigen nicht. Dieses stellt im Ergebnis auf die theoretische Erfüllbarkeit der Planvorgabe ab, wobei der Einschätzung des verspäteten Abschussbeginn bei der Gämse zu folgen ist. Das damit ein höherer Abschuss bei der Gämse möglich gewesen wäre ist durchaus plausibel und wird letztlich selbst vom Berufungswerber nicht in Abrede gestellt. In diesem Punkt ist daher von einem vom Berufungswerber in Kauf genommenen Manko auszugehen, wenngleich das diesbezügliche Verschulden mit Blick auf die achtenswerte Begründung des Schwerpunktes auf die Bejagung des Rotwildes als geringfügig angesehen wird. Ebenfalls vermögen in dieser Mindererfüllung bei der Gämse im Umfang von fünf Stück seitens der Berufungsbehörde keine substanzierbaren wild- u. waldökologische Negativfolgen erblickt werden.
5.3. Betreffend Rot- u. Rehwild ist jedoch gemäß der Beweilsage, insbesondere der fachlich untermauerten Feststellungen der tatsächlichen Gegebenheiten im Revier zu verneinen (vgl. VwGH 21.4.1971, 1139/70).
Wie auch vom Verwaltungsgerichtshof erst jüngst wieder festgestellt wurde, ist die Nichterfüllung eines Abschussplanes zwar ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs 1 VStG, die faktische Umkehr der Beweislast bedeutet jedoch nicht, dass dadurch das Delikt zu einem (reinen) Erfolgsdelikt würde (VwGH 27.5.2010, 2008/03/0101 mit Hinweis auf VwGH 11.12.1996, 94/03/0255, mwN, sowie h. Erk. v. 25.3.1993, VwSen-200079/14/Br/La).
Da letztlich schon bei bloßem Zweifel am Tatvorwurf von der Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen ist war hier ob des fehlenden Verschuldens der Schuldspruch zu beheben und das Verfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen (vgl. VwGH 12.3.1986, 84/03/0251; ZfVB 1991/3/1122).
Zum Absehen von einer Bestrafung:
Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann (könnte) den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Um den Berufungswerber über die Notwendigkeit die Schusszeit betreffend jede Wildgattung auszuschöpfen scheint hier der Ausspruch einer Ermahnung gerechtfertigt.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
[1] VwGH 27.5.2010, 2008/03/0101
[2] Stufe I: keine wesentliche Beeinträchtigung der Naturverjüngung d. Wildverbiss ….(nähere Beschreibung)
Stufe II: wesentliche Verzögerung der Naturverjüngung d. Wildverbiss …..
Stufe III: Verhinderung der Naturverjüngung …… (Quelle: Anlage 4 der o.a. VO)
[3] der witterungsabhängige Zuwachs und die gesamte Vegetationsentwicklung steht zu diesem Zeitpunkt noch aus
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