VwSen-252985/12/Lg/Ba

Linz, 23.01.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. Dezember 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des A A, X, X, DEUTSCHLAND, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 26. Juli 2010, Zl. SV96-19-2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 72 Stunden sowie eine Geldstrafe von 1.500 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 54 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber des Lokals "O" in P, P, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass er im Lokal die türkischen Staatsangehörigen V A von 9.1.2009 bis 13.2.2009 und G K am 13.2.2009 beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbe­schäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Am 13.02.2009 um 17.40 Uhr wurde durch Organe des Finanzamtes Linz, in der X, im Lokal 'O' (Inh. A A, wohnh. X, X), P, P, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, des Allgemeinen Sozial­ver­sicherungsgesetzes und des Einkommensteuergesetzes § 89 Abs.3, durchge­führt.

 

Wie dem Strafantrag des Finanzamtes Linz KIAB, vom 20.02.2009, GZ. 046/73030/34/2009, zu entnehmen ist, wurde anlässlich der durchgeführten Kontrolle folgender Sachverhalt festgestellt:

 

Der türkische Staatsbürger, Hr. A V, geb. am X, wurde hinter der Theke angetroffen. Er gab an, als Filialleiter im Lokal, seit 09.01.2009 laufend von 13:00-19:00 Uhr, tätig zu sein. Für seine ausgeübte Tätigkeit erhalte er Essen und Trinken. Über Lohn sei nicht gesprochen worden. Betreffend einer niederschriftlichen Befragung, gab A V an, dass er nicht zuständig sei, delegierte dies an Herrn X und gab keine weiteren Auskünfte. Eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung konnte nicht vorgelegt werden. Durchgeführte Abfragen ergaben, dass ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für die Beschäftigung als Bürogehilfe beim AMS gestellt, dieser jedoch mit 28.01.2009 negativ entschieden wurde.

 

Weiters wurde die türkische Staatsbürgerin Fr. K G, geb. am X, mit der SV Nr. X, in der angrenzenden Küche bei der Spüle, mit Teller hantierend, angetroffen. Sie gab an, seit 13.02.2009 ab 11:00 Uhr bis 19:00 Uhr als Küchenhilfe, im Lokal tätig zu sein. Für ihre ausgeübte Tätigkeit erhalte sie Essen und Trinken. Über Lohn sei nicht gesprochen worden. Der von Frau K G vorgelegte Befreiungsschein war mit 28.12.2008 abgelaufen. Sie gab an, dass ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung erst gestellt werden müsse. Zur Untermauerung ihrer Angaben wurde von ihr ein Antrag, sowie ein Schreiben des AMS, vorgelegt. Eine aufrechte arbeitsmarktrechtliche Bewilligung konnte ebenfalls nicht vorgelegt werden.

 

Von der Behörde wurde dazu Folgendes erwogen:

...

 

Aufgrund der glaubhaften und nachvollziehbaren Ausführungen des Finanzamtes Linz im Strafantrag vom 20.02.2009 besteht für die Behörde kein Zweifel, dass der türkische Staatsangehörige V A, geb. X, von 09.01.2009 bis 13.02.2009 sowie die türkische Staatsangehörige G K, geb. X, zumindest am 13.02.2009 von Ihnen im gegenständlichen Lokal beschäftigt wurden. Wie auch dem jeweils ausgefüllten Personenblatt zu entnehmen ist, gaben die beiden angeführten Personen an, für Ihre Leistungen Essen und Trinken zu bekommen, weshalb Entgeltlichkeit - wenn auch in Naturalleistungen - für deren Tätigkeiten vorlag.

 

Gemäß § 28 Abs. 7 Ausländerbeschäftigungsgesetz ist von der Bezirksver­waltungsbehörde das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung dann ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmers angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Der Theken- sowie der Küchenbereich, wo die angeführten Personen angetroffen wurden, stellen jedenfalls Betriebsräume dar, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Herr A sowie Frau K wurden von den kontrollierenden Beamten unter Umständen angetroffen, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungsverhältnis hindeuten. Arbeitsmarktrechtliche Dokumente konnten jedoch nicht vorgewiesen werden.

 

Der objektive Tatbestand ist somit erfüllt.

 

Im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit Fahrlässigkeit. Diese ist bereits bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung an der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob Sie sich entsprechend sorgfältig verhalten haben, um glaubhaft machen zu können, dass Sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

 

Mangels einer Rechtfertigung wurden in diesem Fall keinerlei Umstände vorgebracht, die an einem fahrlässigen Verhalten Ihrerseits Zweifel zulassen.

 

Als Gewerbeinhaber wären Sie verpflichtet gewesen, in Ihrem Unternehmen ein wirksames Kontrollsystem einzurichten, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Ausländerbe­schäftigungsvorschriften sicherstellt. Ein derartiges Kontrollsystem kann im gegenständlichen Fall nicht vorgelegen haben, ansonsten wäre es nicht zur gegenständlichen Beschäftigung der angeführten Personen ohne arbeitsmarkt­rechtliche Bewilligung gekommen.

 

Die subjektive Tatseite ist somit ebenfalls erfüllt.

 

Grundlage für die Strafbemessung ist gemäß § 19 Abs. 1 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Durch die Beschäftigung der Ausländer haben Sie den Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt, der darin besteht, einen geordneten Ablauf des österreichischen Arbeitsmarktes bzw. den geregelten Zuzug ausländischer Arbeitskräfte zu diesem zu sichern.

 

Als Milderungsgrund konnte hinsichtlich der illegalen Beschäftigung von Frau G K die kurze Beschäftigungsdauer gewertet werden, bei Herrn V A musste die verhältnismäßig lange, illegale Beschäftigungsdauer als straferschwerend berücksichtigt werden. Weitere Milderungs- bzw. Erschwernisgründe waren aus dem Akt nicht ersichtlich.

 

Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse konnten mangels Ihrer Bekanntgabe nicht erhoben werden und wurden deshalb, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30.04.2009 angekündigt, geschätzt.

 

Die gegen Sie verhängte Strafe erscheint als tat- und schuldangemessen und geeignet, Sie in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzu­halten."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"... hiermit Lenge ich A A Einspruch ein das mein Neffe V A in der Zeit vom 09.01.09 bis 13.02.09 im Lokal O in der X für mich Tätig war. Mein Neffe V A Arbeitet für mich am Flughafen X und war nur für die Abrechnung und die Einzahlungen der Tageslosungen in X. Da ich persönlich verhindert war nach X zu Fahren und wir in der Zeit keinen Betriebsleiter hatten. Somit habe ich immer nach X fahren müssen um dies zu erledigen oder wenn ich verhindert war habe ich meinen Neffen V A nach X fahren lassen wie in diesem Fall.

 

Frau G K war an diesem Tag für 3 Std. zur Probe Arbeit gekommen damit wir uns ein Bild von Ihr machen können ob es sich für uns Lohnt eine Beschäftigüngsbewilligung zu beantragen. Die nötigen Daten dazu hatte bereits mein Steuerberater (A Treuhand) vorliegen."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenteile.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Die Berufung langte am 24.10.2011 beim Unabhängigen Verwaltungssenat ein. Die Strafbarkeitsverjährung tritt in beiden Fällen mit 13.2.2012 ein.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat beraumte für den 14.12.2011 eine öffentliche mündliche Verhandlung an, zu der weder die Parteien noch die geladene Zeugin G K erschienen. A V konnte mangels bekannter ZMR-Adresse nicht geladen werden.

 

Die Ladung an den Bw erfolgte mit Schreiben vom 23.11.2011 mittels Einschreibebrief bzw. Rückscheinkarte des Weltpostvereins. Diese Sendung wurde mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert (eingelangt beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 2.1.2012).

 

Nach Rechtsmeinung des Deutschen Innenministeriums ist die im Deutschen Verwaltungszustellgesetz vorgesehene Regelung für die Wirkung der Niederlegung (der die Hinterlegung nach den österreichischen zustellrechtlichen Vorschriften entspricht) nur für Schriftstücke deutscher Behörden anwendbar. Da gemäß Artikel 3 des Vertrages die Amts- und Rechtshilfe nach dem Recht des ersuchten Staates geleistet wird, ergibt sich, dass für Schriftstücke österreichischer Behörden die Wirkung der Niederlegung nicht eintreten kann. Nur wenn eine deutsche Behörde die Zustellung des österreichischen Schriftstückes auf deren Ersuchen veranlasst, kann die Niederlegung Zustellwirkung entfalten. Dies hat zur Folge, dass Schriftstücke österreichischer Verwaltungsbehörden, die auf Grund des Artikel 10 Abs.1 des Vertrages im direkten Postweg zugestellt werden (als eingeschriebener Brief der Versendungsform "Rückschein", auch mit "eigenhändig"), in Deutschland zwar nach den einschlägigen Vorschriften auf dem Postamt niedergelegt (hinterlegt) werden, wenn der Empfänger beim Zustellversuch nicht angetroffen wird. Wenn der Empfänger das niedergelegte Schriftstück auf dem Postamt aber nicht abholt, kommt dieser Form der Niederlegung nicht die Wirkung einer Zustellung zu.

 

Dies hat zur Folge, dass die Zustellung der Ladung an den Bw in Form der Niederlegung durch die zuständige deutsche Behörde zu initiieren wäre. Da wegen der durch die späte Berufungsvorlage bedingten Verkürzung des Zeitraums bis zum Ablauf der Strafbarkeitsverjährungsfrist die erwähnte Vorgangsweise bei der rechtsstaatlich erforderlichen Ladung des Bw zur öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht mehr zielführend ist bzw. auch bei Gelingen der Zustellung das Verfahren nicht mehr abgeschlossen werden kann, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder