VwSen-301147/2/Gf/Mu

Linz, 10.01.2012

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x, vertreten durch RA x, gegen den die Beschlagnahme von Geräten nach dem Glücksspielgesetz anordnenden Bescheid des Polizeidirektors der Stadt Linz vom 21. Dezember 2011, Zl. S-58711/11-2, zu Recht:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Stadt Linz vom 21. Dezember 2011, Zl. S-58711/11-2, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 76/2011 (im Folgenden: GSpG), die Beschlagnahme von acht näher bezeichneten, am 29. November 2011 zunächst von Organen der Finanzpolizei in einem Lokal in Linz vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten nunmehr behördlich angeordnet.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Verdacht bestehe, dass der Rechtsmittelwerber als Eigentümer und Unternehmer i.S.d. GSpG mit diesen Geräten zumindest am Vorfallstag Ausspielungen durchgeführt habe, in deren Zuge der Spieler keinerlei Möglichkeit gehabt habe, bewusst auf das Spielergebnis einen Einfluss zu nehmen, obwohl der Beschwerdeführer nicht über eine hierfür erforderliche Konzession verfügen würde. Daher sei auf diesem Wege verbotenerweise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

1.2. Gegen diesen ihm am 23. Dezember 2011 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 2. Jänner 2012 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin wird zum einen – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass der Beschlagnahme kein Sachverständiger beigezogen worden sei, sodass nicht feststehe, ob die verfahrensgegenständlichen Geräten überhaupt als Glücksspielautomaten anzusehen seien; denn in Wahrheit könnten mit diesen keine selbständigen Spiele durchgeführt werden, weil es sich bloß um Eingabeterminals handle. Außerdem sei sowohl die Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts unvollständig geblieben als auch die Begründung des angefochtenen Bescheides nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden, ganz abgesehen davon, dass schon das GSpG selbst eine Reihe äußerst unbestimmter Gesetzesbegriffe enthalte. Schließlich kämen die Bestimmungen des GSpG im Hinblick auf den gerichtlich strafbaren Tatbestand des § 168 StGB nur subsidiär zum Tragen.

Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BPD Linz zu Zl. S-58711/11-2; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit dem angefochtenen verfahrensrechtlichen Bescheid (noch) keine Geldstrafe verhängt wurde, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Schon mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und
Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.1.1. Nach § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten, soweit das GSpG selbst – wie z.B. in § 4 Abs. 2 GSpG – hiervon keine Ausnahme vorsieht.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele u.a. dann nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie einerseits nicht in Form einer Ausspielung sowie andererseits bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge durchgeführt werden.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten i.S.d. § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes; dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

Werden hingegen im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet, so handelt es sich gemäß § 52 Abs. 2 GSpG nicht mehr um "geringe Beträge" (i.S.d. § 4 Abs. 1 GSpG), sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 StGB zurücktritt.

Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn entweder dessen Verfall oder Einziehung vorgesehen ist und zudem der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird. Diese Befugnis besteht nach § 52 Abs. 2 zweiter Satz GSpG explizit selbst dann, wenn eine allenfalls gemäß § 52 Abs. 1 GSpG gegebene Strafbarkeit hinter eine solche nach § 168 StGB zurücktritt.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht; § 54 Abs. 1 GSpG ordnet in Bezug auf Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, zum Zweck der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen deren Einziehung an.

3.1.2. Insgesamt folgt daraus für den gegenständlichen Fall, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten (in Automatensalons bzw.) im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von (10 Euro bzw.) 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von (10.000 Euro bzw.) 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

3.1.3. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. z.B. § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

3.1.4. Soweit es den Sprengel des Bundeslandes Oberösterreich betrifft, bestand zum Vorfallszeitpunkt zwar bereits eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen, denn das Oö. Glücksspielautomatengesetz, LGBl.Nr. 35/2011 (im Folgenden: OöGSpAG), ist gemäß dessen Art. III Abs. 1 bereits am 5. Mai 2011 in Kraft getreten; allerdings wurden auf Grund des OöGSpAG de facto bislang noch keine Bewilligungen vergeben.

Daher stellt(e) sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 bis zum 4. Mai 2011 bzw. seit dem 5. Mai 2011 die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz, LGBl.Nr. 106/2007 (im Folgenden: OöSpAppWG), i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG vorlag noch eine solche gemäß den §§ 3 ff oder den §§ 8 ff OöGSpAG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilde(te)n.

(Erst) Diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die E zur RV, 657 BlgNR, S. 3).

3.2. Im gegenständlichen Fall wurde die vorläufige Beschlagnahme der Glücksspielautomaten – dass es sich hier um solche i.S. der umfassenden Neudefinition des § 2 Abs. 3 GSpG handelt, wurde von fachkundigen Prüforganen der Ermittlungsbehörde festgestellt und vom Beschwerdeführer auch nicht substantiell (und erst recht nicht auf gleicher fachlicher Ebene) bestritten – nach dem Inkrafttreten der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 am 19. August 2010, nämlich am 29. November 2011 vorgenommen, sodass zu diesem Zeitpunkt die nach den vorstehenden Ausführungen neue Rechtslage (s.o., 3.1.4.) bereits maßgeblich war.

Dass der Rechtsmittelwerber über eine sich entweder auf das GSpG oder auf das
OöSpAppWG i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG oder auf die §§ 3 ff bzw. die §§ 8 ff OöGSpAG gründende Konzession oder Bewilligung verfügen würde, hat er weder selbst vorgebracht noch haben sich im Ermittlungsverfahren hierfür entsprechende Anhaltspunkte ergeben.

Damit lag – und liegt (vgl. z.B. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – aber jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes sowie darüber hinaus auch offensichtlich eine Gefahr dahin vor, dass mit den in Beschlag genommenen Geräten fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werden könnte, wenn diese dem Rechtsmittelwerber wieder ausgefolgt werden würden.

3.3. Dass aber im gegenständlichen Fall jedenfalls eine Ausspielung i.S.d § 2 Abs. 1 GSpG vorlag, kann schon deshalb nicht zweifelhaft sein, weil der
Beschwerdeführer als Eigentümer und damit als Unternehmer i.S.d. weit gefassten Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 2 GSpG anderen die Teilnahme an Glücksspielen zugänglich gemacht hat.

3.4. Weil schließlich auch die Subsidiaritätsklausel des § 52 GSpG im gegenständlichen Fall deshalb nicht zum Tragen kam, da die höchstmöglichen Einsätze den Betrag von 10 Euro jeweils nicht überstiegen haben, erweist sich sohin die auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme der Glücksspielautomaten als rechtmäßig.

3.5. Die vorliegende Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f

Rechtssatz:

VwSen-301147/2/Gf/Mu vom 10. Jänner 2012:

wie VwSen-301035/2/Gf/Mu vom 29. Juli 2011 u.a.