VwSen-150857/13/Lg/Hue

zu I: §§ 16 Abs. 2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120   Stunden verhängt, weil er am 15. Dezember 2009 um 20.27 Uhr als Lenker des mehrspurigen Kfz mit einem höchsten zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 3,5 Tonnen und dem Kennzeichen X die A  bei StrKm , Mautabschnitt O I – S S, Gemeinde S. M bei S, benutzt habe, ohne die fahrleistungsabhängige Maut ordnungsgemäß entrichtet zu haben, obwohl die Benützung des mautpflichtigen Straßennetzes mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen, deren höchstes zulässiges Gesamtgewicht mehr als 3,5 Tonnen beträgt, der fahrleistungsabhängigen Maut unterliege. Es sei festgestellt worden, dass ein für die elektronische Entrichtung der fahrleistungsabhängigen Maut zwingend vorgeschriebenes Fahrzeuggerät nicht angebracht gewesen sei.

2. In der Berufung warf der Vertreter des Bw der belangten Behörde vor, dass sie ihrem Bescheid quasi ungeprüft die Ausführungen der A zugrunde gelegt habe, insbesondere deshalb, da dem A-Schreiben keinerlei objektivierbare Beweismittel beigegeben worden seien.

Die von der A vorgelegte Beauskunftung der Kontrollfälle betreffend Abbuchungsversuchen zwischen dem 11. Dezember 2009 und 11. Mai 2010 belege vielmehr die Verantwortung des Bw, wonach dieser angegeben habe, die GO-Box grundsätzlich ordnungsgemäß angebracht zu haben bzw. das aus das entsprechende akustische Signal für die GO-Box mit der Nummer C040010001018502C22 erklungen sei und sohin der Bw davon ausgehen habe können, dass eine ordnungsgemäße Abbuchung vorgenommen werde.

Der Bw könne jedoch bei mehrstündigen Fahrten und dem oftmaligen Passieren entsprechender Mautportale die Nichtregistrierung eines akustischen Signals nicht gänzlich ausschließen.

Faktum sei, dass seit dem GO-Box-Wechsel am 28. Jänner 2010 keinerlei Defekte aufgetreten seien.

Der Grund für die Nichtabbuchung der Maut liege nicht in der Sphäre des Bw. Insofern sei auch das weitere Vorbringen der A ad absurdum geführt, wonach der Bw "in den heller werdenden Morgenstunden" eine entsprechende funktionierende GO-Box montieren würde, da ja die von der A quasi behauptete Manipulation von außen nicht sichtbar wäre, zumal ja immer eine montierte GO-Box ersichtlich sein müsse.

Wie bereits in der Stellungnahme vom 16. November 2010 ausgeführt, sei es für den Bw praktisch unmöglich, den genauen Tathergang am 15. Dezember 2009 zu rekonstruieren. Faktum sei aber, dass der Bw offensichtlich eine entsprechende GO-Box montiert habe, aus technisch nicht im Verschulden des Bw liegenden Gründen es jedoch zu keiner Abbuchung gekommen sei.

Beantragt wurde die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt eine Anzeige der A vom 28. April 2010 zugrunde. Die Lenkeranzeige enthält den gegenständlichen Tatvorwurf. Als Beanstandungsgrund ist angegeben, dass die GO-Box nicht ordnungsgemäß angebracht gewesen sei. Gem. § 19 Abs. 2 BStMG sei dem Bw am 5. März 2010 vom kontrollierenden Mautaufsichtsorgan mündlich eine Ersatzmaut angeboten, diesem Angebot jedoch nicht entsprochen worden.

Nach Strafverfügung vom 27. Mai 2010 brachte der Vertreter des Bw vor, dass es nicht den Tatsachen entspreche, dass der LKW nicht mit einer GO-Box ausgestattet gewesen sei. Vielmehr sei die GO-Box in der Mitte der Windschutzscheibe angebracht gewesen und seien über diese vor dem Tattag entsprechende Abbuchungen vorgenommen worden, weshalb die gegenständliche Nichtverrechnung der Maut nur durch einen Systemfehler bzw. einen technischen Defekt der GO-Box aufgetreten sein könne. In der Vergangenheit sei es bereits zu entsprechenden Systemfehlern der streitgegenständlichen GO-Box gekommen, weshalb der Bw die A bereits mehrmalig aufgefordert habe, ihm eine neue GO-Box zur Verfügung zu stellen. Diesem Umstand sei zwischenzeitig Rechnung getragen worden, weshalb seit diesem Zeitpunkt keine entsprechenden Sachverhalte – wie der Gegenständliche – aufgetreten seien.

Einer A-Stellungnahme vom 4. Oktober 2010 ist im Wesentlichen zu entnehmen, dass ein Kfz auch nach einem Kennzeichenwechsel angehalten werden könne. Der Bw habe die GO-Box zunächst in dem Fahrzeug mit dem Kennzeichen X und danach im Fahrzeug mit dem Kennzeichen X verwendet. Somit habe eine Querverbindung zum Bw hergestellt werden können. Bei der Anhaltung am 28. Jänner 2010 sei festgestellt worden, dass sowohl an der Plakette an der Windschutzscheibe als auch für die Daten der Euro-Emissionsklasse noch das Kennzeichen X hinterlegt gewesen sei. Der Wechsel des Kfz auf ein rumänisches Kennzeichen sowie der GO-Box-Wechsel hätten den Bw nicht davon abgehalten, weiterhin die Maut zu prellen. Sowohl die Anzahl der Vergehen als auch die entgangenen Geldbeträge seien weiter gestiegen. So habe der Bw alleine in den ersten 5 Monaten des Jahres 2010 insgesamt 50 Mautportale durchfahren, ohne die Maut zu entrichten. Anhand der lückenlosen Aufzeichnungen könne ein Systemausfall oder eine Störung der Mautbaken ausgeschlossen werden. Der Bw habe zu keiner Zeit eine Tendenz gezeigt, die GO-Box zu überprüfen, den Mautentgang nachzuzahlen oder die hohe Anzahl an Delikten zu verhindern.

Als Beilage angeschlossen sind Kontrollfalllisten für den Zeitraum vom 11. De­zember 2009 bis zum 11. Mai 2010.

Dazu rechtfertigte sich der (Vertreter des) Bw dahingehend, dass richtig sei, dass der Bw von einem Mautaufsichtsorgan am 28. Jänner 2010 aufgehalten und die GO-Box daraufhin getauscht worden sei. Seit diesem Zeitpunkt seien dem Bw auch keinerlei Fehlbuchungen mehr bekannt. Weiters könne nicht den Tatsachen entsprechen, dass das Kfz mit dem Kennzeichen X am 5. März 2010 Gegenstand einer Anhaltung gewesen ist, zumal dieses Kfz bereits am 27. De­zember 2009 abgemeldet und dasselbe Fahrzeug am 7. Jänner 2010 auf das rumänische Kennzeichen X angemeldet worden sei. Nur der guten Ordnung halber werde darauf hingewiesen, dass die vom Bw aus steuerlichen Gründen erfolgte Neuanmeldung des Kfz von der A schlichtweg ignoriert werde, da Rechnungen immer noch an den alten Firmensitz ergehen würden. Die von der A vorgelegten Kontrollfälle würden die Verantwortung des Bw belegen, wonach die GO-Box grundsätzlich immer ordnungsgemäß angebracht gewesen und auch das entsprechende akustische Signal erklungen sei. Der Bw habe deshalb von einer ordnungemäßen Abbuchung der Maut ausgehen können. Es könne jedoch nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass der Bw während mehrstündiger Fahrten dieses akustische Signal vereinzelt nicht registriert habe. "Zuletzt möchte der Beschuldigte auch noch darauf hinweisen, dass wenn in der Vergangenheit Probleme mit der Entrichtung der fahrleistungsabhängigen Maut entstanden sind, von Seiten der A M S GmbH eine entsprechende Zahlungsaufforderung binnen 3 Tagen an den Beschuldigten gerichtet wurde und es sohin für den Beschuldigten nachvollziehbar war, ob gegenständlich tatsächlich eine Beeinträchtigung in seiner Einflusssphäre vorlag oder nicht. Gegenständlich verhält es sich jedoch so, dass der Beschuldigte nach nunmehr mehr als 10 Monaten zu einem Straftatbestand Stellung nehmen soll und es in der Natur der Sache liegt, dass bereits auf Grund des zurückliegenden Zeitraumes eine genaue Nachvollziehbarkeit der Fahrt mit dem LKW mit dem amtlichen Kennzeichen X nicht möglich ist; Faktum aber ist, dass eben seit dem Tausch der maßgeblichen GO-Box am 28.01.2010 keine vergleichbaren Fälle mehr aufgetreten sind, bzw. dem Beschuldigten zum Vorwurf gemacht wurden."

Es müsse daher ein technischer Defekt vorgelegen sein.

Als Beilagen wurden Kopien des GO-Box-Rückgabescheines vom 28. Jänner 2010 sowie des rumänischen Zulassungsscheines angeschlossen.

Der Akt schließt mit dem angefochtenen Straferkenntnis und der daraufhin eingebrachten Berufung.

4. Auf Anforderung übermittelte die A dem Oö. Verwaltungssenat am 17. und 18. Oktober 2010 das Beweisfoto vom Tattag in digitaler Qualität sowie eine Kontrollfallliste für den Zeitraum vom 4. August 2009 bis zum 10. Dezember 2010. Die A teilte dazu mit, dass im Jahr 2010 insgesamt 4562 nichtbezahlte Mautabschnitte registriert worden seien. Vom Tattag gebe es zudem keine weiteren Beweisbilder. Im Besitz des Bw würden sich mindestens 2 GO-Boxen befinden, welche auf beiden Kfz-Kennzeichen bereits aktiv gewesen seien. Bis 14. Jänner 2010 sei die GO-Box mit der Nummer C040010001094407E6 auf das (österreichische) Kennzeichen X angemeldet gewesen. Am selben Tag sei auf diese GO-Box das (rumänische) Kfz-Kennzeichen X hinterlegt worden. Am 29. August 2011 sei der Bw ohne GO-Box zu einer Vertriebsstelle gegangen und habe für das (rumänische) Kennzeichen X eine neue GO-Box mit der Nummer C0400100001B0B503805 gelöst, weshalb die vorangegangene GO-Box mit der Nummer C040010001094407E6 gesperrt worden sei. Es würden bereits 20 Behördenanzeigen gegen den Bw vorliegen. Alleine im Jahr 2009 habe der Bw wissentlich über 240 Mautportale durchfahren, ohne die Maut zu entrichten. Der Wechsel des Fahrzeuges auf ein rumänisches Kennzeichen sowie der GO-Box-Wechsel hätten den Bw nicht davon abgehalten, die Maut weiterhin zu prellen. Sowohl die Anzahl der Vergehen als auch die hinterzogenen Geldbeträge seien weiter gestiegen.    

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der als Zeuge einvernommene Vertreter der A aus, dass gegenständlich auffällig sei, dass Maut-Abbuchungen zunächst lediglich bei jenen Portalen stattgefunden hätten, an welchen Fotokameras montiert seien. Dieses Abbuchungsverhalten sei offensichtlich darauf zurückzuführen, dass die GO-Box nur bei diesen Mautbalken aktiviert worden sei. Für erfahrene Lenker sei erkennbar, welche Portale mit Kameras ausgestattet seien. Nach Sperre der GO-Box habe der Bw zu einer Vertriebsstelle fahren müssen. Nach der 4. Sperre der Box habe der Bw zehnmal 220 Euro an Ersatzmauten bezahlt. Ab diesem Zeitpunkt habe sich das Verhalten des Lenkers dahingehend geändert, dass die Maut serienmäßig in der Nacht nicht abgebucht worden sei.

Vom Zeugen wurde eine detaillierte Auswertung der jedenfalls durchfahrenen Mautbalken für den Zeitraum vom 4. August 2009 bis zum 18. Jänner 2010 sowie die zur Tatzeit in Verwendung gestandene GO-Box vorgelegt.

Dazu legte der A-Vertreter dar, dass in diesem Zeitraum 602 Abbuchungen in Relation zu mindestens 480 Nichtabbuchungen (Portale, welche zwischen den Kameraportalen liegen und mittlerweile technisch auswertbar seien) stünden. Dazu 128 Kontrollfälle, wovon 103 in die Nachtstunden fallen würden. Die restlichen 25 Kontrollfälle stammten von mobilen Kontrollportalen zur Tageszeit, bei welchen anzunehmen sei, dass sie dem Bw nicht bekannt gewesen seien. Beim gegenständlichen Tatort handle es sich um ein Kameraportal, weshalb auch Beweisfotos vorliegen würden. Die letzte Abbuchung an diesem Tag sei um 16.32 Uhr im Abschnitt "H – S. V" gewesen. Bis zum gegenständlichen Kontrollfall um 20.27 Uhr sei "ein großes Loch" vorhanden. Hypothetisch möglich, jedoch aufgrund des Verlaufes unwahrscheinlich sei, dass der Bw die Strecken innerhalb dieses "Loches" auf dem niederrangigen Straßennetz zurückgelegt hat. Eine ähnliche Situation ergebe sich aus analogen Verfahren/Anzeigen in insgesamt drei Bundesländern. Die GO-Box sei von der A überprüft und als funktionsfähig erkannt worden. Am gestrigen Tag habe extra für diese Verhandlung eine neuerliche Überprüfung stattgefunden, welche dasselbe Ergebnis gebracht hätte.

Der verkehrstechnische Amtssachverständige führte zur Frage, weshalb es zu keiner Mautabbuchung gekommen sei, aus, dass aus dem Beweisfoto nicht erschließbar sei, ob eine GO-Box vorhanden oder diese falsch montiert gewesen sei. Gesichert sei, dass das gegenständliche Kfz den Mautbalken passiert habe. Beim vorliegenden Erscheinungsbild komme als Ursache für die Nichtabbuchung ausschließlich entweder das gänzliche Fehlen oder eine Falschmontage der GO-Box in Frage. Ein technisches Gebrechen der Box scheide aus, da später wieder Abbuchungen erfolgt seien und sich GO-Boxen nicht "selbst reparieren" könnten. Ein Fehler des Mautportals sei hypothetisch möglich. Dabei würde der Fehler jedoch nicht nur bei einem Fahrzeug sondern bei sämtlichen auftreten, was bei der A auffällig wäre. Die A sei aufgrund einer Plausibilitätskontrolle stets darüber informiert, wie hoch das durchschnittliche Fahrzeugaufkommen bei den Mautbalken sei. Wenn dieses Fahrzeugaufkommen signifikant gesunken wäre, wäre dies der A aufgefallen und von dieser geprüft worden.

Der als Zeuge einvernommene A-Vertreter sagte aus, dass es eine solche Auffälligkeit des gegenständlichen Portals nicht gegeben habe.

Der Amtssachverständige schloss daher in seinen weiteren Ausführungen eine Funktionsunfähigkeit der gegenständlichen Mautbake zur Tatzeit aus.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:  

6.1. Gemäß § 6 BStMG unterliegt die Benützung von Mautstrecken mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen, deren höchstzulässiges Gesamtgewicht mehr als 3,5 t beträgt, der fahrleistungsabhängigen Maut.

Gemäß § 7 Abs. 1 BStMG ist die Maut durch Einsatz zugelassener Geräte zur elektronischen Entrichtung der Maut im Wege der Abbuchung von Mautguthaben oder der zugelassenen Verrechnung im Nachhinein zu entrichten. Die A- u S-F-A hat zur Mautabwicklung eine in Artikel 2 der Richtlinie 2004/52/EG genannte Technik zu nutzen.

Gemäß § 8 Abs. 1 BStMG haben Lenker, soweit sie nicht von anderen in der Mautordnung vorgesehenen Formen der Mautentrichtung Gebrauch machen, vor der Benützung von Mautstrecken ihr Fahrzeug mit Geräten zur elektronischen Entrichtung der Maut auszustatten.

Punkt 8.1 der Mautordnung besagt, dass die GO-Box ausschließlich in dem mit dem angemeldeten Kraftfahrzeugkennzeichen zugelassenen mautpflichtigen Kraftfahrzeug an der Innenseite der Windschutzscheibe zwischen Fahrzeugmitte und Lenkstange nahe der Windschutzscheiben-Unterkante, und zwar in jenem Bereich der Windschutzscheibe, der vom Scheibenwischer gereinigt wird, so zu montieren ist, dass die Bedientaste der GO-Box in das Fahrzeuginnere gerichtet ist. Der Scheibenwischer darf dabei in Ruhestellung die GO-Box nicht überlappen. Der Montagebereich der GO-Box auf der Windschutzscheibe ist von fremden Gegenständen freizuhalten. Der Kraftfahrzeuglenker hat von der GO-Box alle Gegenstände fern zu halten, die zu einer Beeinflussung der Bedientasten führen könnten. Eine andere Anbringung der GO-Box im Einzelfall ist nur nach individueller schriftlicher Zustimmung der A M S GmbH zulässig.

Gemäß § 20 Abs. 2 BStMG begehen Kraftfahrzeuglenker, die Mautstrecken benützen, ohne die nach § 6 geschuldete fahrleistungsabhängige Maut ordnungsgemäß zu entrichten, eine Verwaltungsübertretung und sind mit Geldstrafe von 300 Euro bis zu 3.000 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 20 Abs. 3 BStMG werden Übertretung gem. Abs. 1 und Abs. 2 straflos, wenn der Mautschuldner nach Maßgabe des § 19 Abs. 2 bis 5 der Aufforderung zur Zahlung der in der Mautordnung festgesetzten Ersatzmaut entspricht.

§ 19 BStMG ("Ersatzmaut") bestimmt, dass in der Mautordnung für den Fall der nicht ordnungsgemäßen Entrichtung der Maut eine Ersatzmaut festzusetzen ist, die den Betrag von 250 Euro einschließlich Umsatzsteuer nicht übersteigen darf (Abs. 1).

Subjektive Rechte des Lenkers und des Zulassungsbesitzers auf mündliche oder schriftliche Aufforderungen zur Zahlung einer Ersatzmaut bestehen nicht (Abs. 6).

6.2. Unbestritten ist, dass der Bw als Lenker eines Kfz zur Tatzeit am Tatort eine Mautstrecke ohne ordnungsgemäße Mautentrichtung zurückgelegt hat und gem. § 19 BStMG eine Ersatzmaut angeboten, diesem Angebot jedoch nicht entsprochen wurde.

Der gegenständliche Fall stellt sich dergestalt dar, dass über einen Zeitraum von zumindest 5 Monaten eine Kontaktnahme der eingesetzten GO-Box mit den jeweiligen Mautbaken vorwiegend in den Abend- bzw. Nachtstunden nicht erfolgt ist, was – auch zur Tatzeit – zu einer Nichtabbuchung der Maut geführt hat. Zu einer Abbuchung der Maut ist es mit derselben GO-Box jedoch nahezu immer bei Tag gekommen. Dies ergibt sich nicht nur aus der Zeugenaussage des A-Vertreters sondern auch aus dem vorgelegten und in der Berufungsverhandlung erläuterten umfangreichen Beweismaterial (Einzelleistungs- und Kontrollfalllisten, Fotoaufnahmen, GO-Box).        

Hinsichtlich der Frage über das Vorliegen eines technischen Defekts des Mautsystems als Ursache für die Nichtabbuchung der Maut, ist auf das Gutachten des Amtssachverständigen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu verweisen, in dem ein Gebrechen des Mautsystems aus den näher dargelegten Gründen aus technischer Sicht ausgeschlossen ist. Ein solches Gebrechen würde ja darauf hinauslaufen, dass das System in einer unüberschaubaren Anzahl von Fällen temporär außer Funktion tritt, um sich anschließend wieder selbsttätig zu regenerieren. Der Unabhängige Verwaltungssenat hegt an der Richtigkeit, Schlüssigkeit und Vollständigkeit dieses Gutachtens – dem der Bw auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten ist – keinen Zweifel. Damit ist das Vorbringen des Bw hinsichtlich eines (vermuteten bzw. behaupteten) Systemfehlers als Ursache der Nichtabbuchung der Maut widerlegt. Für die Verwirklichung des Delikts ist es zudem unerheblich, über welche Methode (Verwendung einer Attrappe, De- oder Falschmontage der GO-Box vor einem Mautportal etc.) eine Erfassung der GO-Box durch die Mautbaken und damit eine Abbuchung der Maut verhindert worden ist, da die Ursache für die gegenständliche Nichtabbuchung der Maut unzweifelhaft und nachweislich ausschließlich in der Sphäre des Bw als Lenker des LKW gelegen ist.

Die Tat ist daher dem Bw deshalb in objektiver und – da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind – auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Eine vorliegende Unkenntnis der Gebrauchsvorschriften oder eine Rechtsunkenntnis würde den Bw nicht entschuldigen, da nach ständiger Rechtsprechung durch die Höchstgerichte sogar für ausländische Kraftfahrzeuglenker die Verpflichtung besteht, sich über die rechtlichen und faktischen Voraussetzungen der legalen Benützung mautpflichtiger Strecken auf geeignete Weise in Kenntnis zu setzen. Dies trifft auch auf die Gebrauchsvorschriften für GO-Boxen zu. Das Verhalten des Bw ist als im Zweifel als fahrlässig einzustufen, da es ihm obliegen wäre, sich entsprechend zu informieren und für eine ordnungsgemäße Entrichtung der fahrleistungsabhängigen Maut Sorge zu tragen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin lediglich die gesetzliche Mindestgeldstrafe verhängt wurde, weshalb die konkreten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw ohne Relevanz sind. Mildernd wirkt lediglich die Unbescholtenheit zur Tatzeit. Überwiegende Milderungsgründe iSd § 20 VStG sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG denkbar wäre, da die (kumulativen) Voraussetzungen (Unbedeutendheit der Tatfolgen, Geringfügigkeit des Verschuldens) dafür nicht gegeben sind. Die – hier im Zweifel anzunehmende – fahrlässige Tatbegehung stellt eine gewöhnliche und ausreichende Schuldform dar (§ 5 Abs. 1 VStG). Insbesondere ist der Schuldgehalt beim ermittelten Sachverhalt als nicht gering zu veranschlagen. Bei Anwendung derselben Strafbemessungsgründe war die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabzusetzen. Dadurch entfällt die zusätzliche Vorschreibung von Verfahrenskosten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder