Linz, 05.01.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 14. September 2011, GZ: SV96-428-2011, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Strafhöhe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt wird.
Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch zu lauten hat:
"Sie haben am 12.2.2011 den bosnischen Staatsangehörigen x, geb. x, beschäftigt, obwohl für ihn weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3/5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt' (§ 8/2/3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde."
II. Der Beitrag der Berufungswerberin zu den Verfahrenskosten der Erstbehörde verringert sich auf 100 Euro. Zum Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 14. September 2011, SV96-428-2011, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl.Nr. 217/1975, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011, eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als seit 21.1.2000 selbstständig vertretende handelsrechtl. GF, somit zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9/1 VStG verantwortl. Organ der x, FN x, Sitz: x, die dort das Gastgewerbe ausübt (Betriebsart Buffet, § 142/1/2-4 GewO 1994), zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft der Ausländer:
x, geb. x; bosn. StA, Asylwerber, wh x,
am 12.2.2011 beschäftigt wurde, obwohl für ihn weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3/5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt' (§ 8/2/3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde und Sie wegen einer gleichartigen Übertretung des AuslBG bereits mehrmals rk. bestraft aufscheinen (ha. Straferkenntnisse SV96-18-2006, rk. 7.4.2008; SV96-23-2008, SV96-29-2008 und SV96-52-2008, rk. 15.2.2010)."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die angelastete Übertretung aufgrund des schlüssigen und nachvollziehbar geschilderten Sachverhaltes, wie er von den Meldungslegern bekanntgegeben wurde, als erwiesen anzusehen ist.
Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass als mildernd der kurze Zeitraum der unerlaubten Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen gewertete wurde. Mangels Bekanntgabe wurde von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 2.000 Euro, Eigentum am Wohnhaus in Regau sowie Sorgepflichten für zwei Kinder im Alter von 18 und 11 Jahren ausgegangen.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachten Berufung vom 29. September 2011. Darin bringt die Bw vor, dass von Frau x, der Mutter des gegenständlichen bosnischen Staatsangehörigen x, am 12. Februar 2011 in Gmunden ein bosnischer Grill- bzw. Musikabend veranstaltet wurde, für den die Bw die Konzession zur Verfügung stellte. Sowohl Frau x als auch ihrer Steuerberaterin habe die Bw aufgetragen, bei diesem Fest nur Personen zu beschäftigen, welche die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Beschäftigung erfüllen. Diese Personen mussten auch rechtzeitig zur Sozialversicherung angemeldet werden. Sollte ein Fehler passiert sein, ist dieser daher nicht der Bw vorzuwerfen und habe sie sich darauf verlassen, dass nur Personen beschäftigt werden, die auch erlaubt arbeiten dürfen und dass dies von der Steuerberaterin der Bw anlässlich der Anmeldung zur gesetzlichen Sozialversicherung kontrolliert wird.
3. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Dem Finanzamt Gmunden Vöcklabruck als am Verfahren beteiligte Organpartei wurde Gelegenheit gegeben, zur Berufung eine Stellungnahme abzugeben. Die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung konnte daher gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG entfallen, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht bestritten wird und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Anlässlich der Beschäftigung des bosnischen Staatsangehörige Herr x, geb. am x, bei einem Grill- bzw. Musikabend als Kellner, wurde dieser im Auftrag der Bw von deren Steuerberaterin unter der Beitragskontonummer x, lautend auf Frau x, VSNR x, zur Pflichtversicherung angemeldet. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und wird in dieser Form auch nicht bestritten.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Es ist unbestritten, dass der bosnische Staatsangehörige Herr x, geb. am x, am 12. Februar 2011 von der Bw als geringfügig beschäftigter Arbeiter zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Der von der Bw vorgebrachte Einwand, sie habe für die Veranstaltung, bei der Herr x beschäftigt wurde, lediglich ihre Konzession zur Verfügung gestellt, geht schon daher ins Leere, da dieser Einwand die mit der Veranstaltung verbundenen gewerberechtlichen Vorschriften betrifft. Unbestritten ist, dass die Bw als Dienstgeberin – durch ihre Steuerberaterin - Herrn x für als Dienstnehmer bei der Oö. GKK zur Sozialversicherung angemeldet hat und Herr x auch tatsächlich an diesem Tag als Kellner beschäftigt wurde. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
5.3. Die Bw bestreitet jedoch ein Verschulden am Zustandekommen dieser Verwaltungsübertretung mit dem Vorbringen, sie habe entsprechende Anweisungen gegeben, dass nur Personen, welche die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Beschäftigung erfüllen, beschäftigt werden.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG (vgl. VwGH vom 22.6.2006, Zl. 2002/09/0207). Bei Ungehorsamsdelikten hat der Täter glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. So lange dies nicht der Fall ist, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Die Bw bringt vor, dass sie sich darauf verlassen habe, dass nur Personen beschäftigt werden, die auch erlaubt arbeiten dürfen und dass dies von ihrer Steuerberaterin anlässlich der Anmeldung zur gesetzlichen Sozialversicherung kontrolliert werde. Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. zB. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren dieses Kontrollsystems informiert hat. Wie die Bw selbst vorbringt hat sie sich darauf verlassen, dass ihre Anweisungen entsprechend eingehalten werden. Diese Verantwortung reicht jedoch nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichthofes nicht aus um glaubhaft zu machen, dass die Bw an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Aus der Anmeldung des Ausländers zur Gebietskrankenkasse ergibt sich noch nicht die Berechtigung, auch tatsächlich Tätigkeiten durchführen zu dürfen.
Gemäß § 5 Abs.2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschriften nicht einsehen konnte. Der Bw musste schon aufgrund der bereits vorliegenden Beanstandung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz im Rahmen ihres Gewerbebetriebes bewusst sein, dass für die Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen erforderlich sind. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass schon auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung als bekannt vorausgesetzt wird, dass die Beschäftigung einer Ausländers (einer Ausländerin) grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. etwa VwGH vom 18. September 2008, Zl. 2008/09/0187 mwN). Wesentlich wäre es im vorliegenden Fall zumindest gewesen, seitens der Bw eine effektive Kontrolle durchzuführen, ob ihren Anweisungen auch tatsächlich entsprochen wurde. Die bloße Erteilung von Anweisungen, etwa das AuslBG sei einzuhalten, reichen jedoch zur Darlegung des mangelnden Verschuldens am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung nicht aus und ist der Bw fahrlässiges Verhalten anzulasten.
5.4. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Der Umstand, ob die Beschuldigte die Tat in der Eigenschaft als Arbeitgeberin, als zur Vertretung nach außen Berufene, als Geschäftsführerin, als verantwortliche Beauftragte oder als Bevollmächtigte zu verantworten hat, ist nicht Sachverhaltselement der ihr angelasteten Tat (vgl. VwGH vom 30.1.1996, Zl. 95/11/0087). Im Zuge des Berufungsverfahrens war daher der Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses diesbezüglich richtig zu stellen, da der Bw die gegenständliche unerlaubte Beschäftigung nicht als verantwortliches Organ der "x" zuzurechnen ist.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Die belangte Behörde hat aufgrund der vorliegenden rechtskräftigen Bestrafungen der Bw wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht den erhöhten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zur Anwendung gebracht und die gesetzliche Mindeststrafe verhängt.
Jedoch kommt der Bw neben der bereits von der belangten Behörde als mildernd berücksichtigten kurzen Dauer der Beschäftigung als wesentlicher Milderungsgrund zugute, dass der ausländische Staatsangehörige von ihr zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Zudem ist hervorzuheben, dass die gegenständliche Beschäftigung von der Bw nicht im Rahmen der Führung ihres Gewerbebetriebes zu verantworten ist.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
Aufgrund der angeführten Milderungsgründe erscheint daher im vorliegenden Fall eine Anwendung des § 20 VStG angemessen und eine Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafe gerechtfertigt. Entsprechend dazu war auch die von der belangten Behörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe herab zu setzen. Eine Anwendung des § 21 scheidet jedoch aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
7. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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