Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730249/13/Wg/Wu

Linz, 10.01.2012

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 4. August 2009, GZ: Sich40-32455-2003, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2011 zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:

"Gemäß § 52 Abs 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, wird gegen Sie eine Rückkehrentscheidung erlassen.

Gemäß  iVm Abs 2 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, wird gegen Sie ein auf die Dauer von 2 Jahren befristetes EINREISEVERBOT für den gesamten Schengen-Raum erlassen."

Im übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.

 

Кассационная жалоба удовлетворяется частично и оспариваемое решение утверждается с условием, что резолютивная часть решения должна звучать как указано ниже:

"В соответствии с § 52 Abs 1 Закона о полиции по делам иностранцев (FPG), Вестник федеральных законов I № 100/2005 в действующей редакции, в отношении Вас принято решение о возвращении.

В соответствии с  вместе с   Закона о полиции по делам иностранцев (FPG), Вестник федеральных законов I № 100/2005 в действующей редакции в отношении Вас принято решение о ЗАПРЕТЕ НА ВЪЕЗД в Шенгенскую зону на срок 2 лет." В остальном кассационная жалоба отклоняется как необоснованная.

 

Rechtsgrundlagen / Юридическое основание:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG)

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit Bescheid vom 4. August 2009, GZ: Sich40-32455-2003, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 60 Abs. 1, Abs. 2 Z 7, 63 und 66 FPG 2005 ein 5-jähriges Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Weiters wurde angeordnet, dass er das Bundesgebiet der Republik Österreich bis zum 24. August 2009 zu verlassen hat. Die Behörde argumentierte, der Bw besitze keine Krankenversicherung, er verfüge über kein Einkommen und sei daher als völlig mittellos anzusehen. Er halte sich seit dem 3. März 2009 unrechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich auf, da er weder eine Niederlassungsbewilligung, noch einen Aufenthaltstitel habe. Der Bw sei bereits 1 Mal rechtskräftig wegen Ausübung einer Schwarzarbeit bestraft worden. Sein Kind sei zu einem Zeitpunkt geboren worden, zu dem sowohl er, als auch die Mutter seines Kindes sich seines unsicheren Aufenthaltes bewusst gewesen wären. Der erstinstanzliche, negative Asylbescheid sei mit 1. Dezember 2003 datiert. Er sei schlepperunterstützt und unter Bezahlung eines Schlepperfuhrlohnes in der Höhe von 600 Euro illegal in das Bundesgebiet der Republik Österreich eingereist. Das Asylverfahren sei in 2. Instanz rechtskräftig negativ abgeschlossen. Der Eingriff in das Privat- und Familienleben sei dringend geboten und auch zulässig.

 

Dagegen richtet sich die Berufung vom 18. August 2009. Der Bw bringt darin vor, seine Beschäftigungsbewilligung sei bis November 2009 aufrecht, sodass er weiterhin bestrebt sei, eine legale Arbeitsstelle zu finden. Er lebe schon seit dem Jahr 2003 in Österreich und sei es ihm immer wieder gelungen, legale Beschäftigungen zu erlangen. Weiters verfüge er über sehr gute Deutschkenntnisse. Es stimme, dass er sich in seiner Stellungnahme auf seine Beziehung zu seiner Tochter X bezogen habe. Der Grund dafür sei gewesen, dass er zu diesem Zeitpunkt vorübergehend von seiner Lebensgefährtin X getrennt war. Inzwischen seien die beiden wieder zusammen, würden wieder in einem gemeinsamen Haushalt (X) leben, wo er auch gemeldet sei, und ein Familienleben führen. Die Beziehung weise zwar Höhen und Tiefen auf, sei aber nach ca. 6 Jahren Dauer als langjährig zu bezeichnen. Das Familienleben sei bereits zu Beginn der Asylverfahren bestanden, noch während der Verfahren 1. Instanz, also in einem Zeitraum, in dem man noch hoffnungsvoll den positiven Ausgang seines Asylverfahrens erwarten konnte. Das Eltern-Kind-Verhältnis sei aber auch unabhängig von der Beziehung der Eltern zu sehen und zu würdigen. Dass er derzeit nicht in der Lage sei, Unterhalt für seine Tochter zu zahlen, ändere nichts an seinen Rechten und Pflichten und den Rechten seiner Tochter auf persönlichen Kontakt und Fürsorge. Es liege kein zwingender Grund für die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes, vor allem nicht im Ausmaß von 5 Jahren, vor. Er wende sich in eventu auch ausdrücklich gegen die Dauer des verhängten Aufenthaltsverbotes von 5 Jahren, da dieses Ausmaß in Hinblick auf den Grund der Verhängung, seine derzeitige Mittellosigkeit, die von ihm natürlich nicht beabsichtigt sei und ihm insofern nicht vorgeworfen werden könne, unverhältnismäßig sei. Weiters verunmögliche ihm ein 5-jähriges Aufenthaltsverbot 5 Jahre lang die Wahrnehmung seines gem. Artikel 8 EMRK geschützten Familienlebens mit seiner Tochter und seiner Lebensgefährtin durch eine legale Rückkehr nach Österreich. Dies sein ein unverhältnismäßiger Eingriff in sein Recht auf Familienleben und finde keine Deckung in Artikel 8 Abs. 2 EMRK.

 

Die BH Vöcklabruck hat der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich den Verfahrensakt zur Entscheidung übermittelt. Nachdem mit 1. Juli 2011 wesentliche Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 – FrÄG, BGBl. I Nr. 38/2011, in Kraft getreten sind, hat die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich dem Verwaltungssenat den Akt zuständigkeitshalber übermittelt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat am 12. Dezember 2011 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Der Vertreter der Erstbehörde erstattete darin folgendes Schlussvorbringen:

"Es wird beantragt, die Berufung als unbegründet abzuweisen und das Aufenthaltsverbot zu bestätigen. Es liegt eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vor. Dies insbesondere wegen der im Verfahren hervorgetretenen Spielsucht des Berufungswerbers. Es ist zu befürchten, dass für seinen Unterhalt öffentliche Mittel aufgewendet werden müssten und er daher den Gebietskörperschaften zur Last fallen wird. Wegen der Spielsucht ist auch eine Versorgung der Familie des Berufungswerbers nicht gesichert."

 

Der Berufungswerber erstattete folgendes Schlussvorbringen:

"Ich beantrage, der Berufung stattzugeben und das Aufenthaltsverbot zu beheben. Ich verweise ausdrücklich auf meinen Berufungsschriftsatz vom 18. August 2009. Dieses Vorbringen wird ausdrücklich aufrecht erhalten. Eine Aufenthaltsbeendigung ist aus Gründen des gemeinsamen Familienlebens mit meiner Lebensgefährtin und der gemeinsamen Tochter bzw. dem Sohn aus einer Erstbeziehung absolut unzumutbar. Es wäre für meine Familie untragbar, wenn ich das Bundesgebiet verlassen müsste."

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:

 

Der Berufungswerber ist Staatsangehöriger der Ukraine. Es konnte aber nicht festgestellt werden, dass er tatsächlich "X" heißt. Auch das Geburtsdatum steht nicht mit der ausreichenden Wahrscheinlichkeit fest. Seine Mutter lebt in der Ukraine.

 

 

 

Der Berufungswerber reiste am 30. August 2003 illegal in das Bundesgebiet der Republik Österreich ein und stellte am 1. September 2003 einen Asylantrag. Das Bundesasylamt wies mit Bescheid vom 1. Dezember 2003 den Asylantrag als unbegründet ab. Dagegen wurde Berufung erhoben. Mit Urteil des Asylgerichtshofes vom 3. März 2009, Zahl D 12245396-0/2008/3E, wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Das Urteil des AGH erwuchs am 6. März 2009 in Rechtskraft. Im Asylverfahren wurde keine Ausweisung ausgesprochen. Der Berufungswerber verfügte während des Asylverfahrens über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz.

 

 

 

Der Berufungswerber hat in Österreich viele Freunde. Er spielt Schach. Sein Schachpartner heißt X. Er trifft sich mit ihm etwa jede Woche 1 Mal zum Schachspiel. Abgesehen vom Schachspiel hat er keine Hobbys. Er war noch nie verheiratet.

 

 

 

Kurz nach seiner Einreise ging er eine Beziehung mit der ukrainischen Staatsangehörigen X, geb. X, ein. Diese war am 31. Oktober 2003 illegal eingereist. Die beiden leben aber erst seit 13. Februar 2007 in einem gemeinsamen Haushalt in aufrechter Familiengemeinschaft. Zurzeit sind beide an der Adresse X, aufrecht mit Hauptwohnsitz gemeldet. X ist die Hauptmieterin. Die Miete beträgt ca. 480 Euro monatlich.

 

 

 

X arbeitet in einem Hotel in X 5 Stunden am Tag und erhält etwa 700 Euro netto monatlich. Sie bezieht auch Kinderbetreuungsgeld. Insgesamt verfügt sie etwa über 1.000 Euro im Monat. Der Berufungswerber trägt (in finanzieller Hinsicht) nichts zum Unterhalt der Familie bei.

 

 

 

Aus einer vorangegangenen Beziehung der X ging der ukrainische Staatsbürger X, geb. X, hervor. Dieser reiste mit seiner Mutter am 31. Oktober 2003 illegal in das Bundesgebiet der Republik Österreich ein und hält sich seither in Österreich auf. Er besucht in X die 3. Klasse der Volksschule. Er wurde zuletzt im Unterrichtsfach Deutsch mit der Note "Befriedigend" beurteilt.

 

 

 

Aus der Beziehung des Berufungswerbers mit X ging die ukrainische Staatsbürgerin X, geb. X, hervor. X besucht noch nicht den Kindergarten.

 

 

 

Der Berufungswerber lebt mit seiner Lebensgefährtin X, der gemeinsamen Tochter X und X an der Adresse X in aufrechter Familiengemeinschaft.

 

 

 

X verfügt seit dem 8. März 2011 über eine bis 10. Februar 2012 gültige "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt". X und X verfügen seit dem 11. Februar 2011 über bis 10. Februar 2012 gültige "Niederlassungsbewilligungen – beschränkt". Kurz zuvor – am 14. September 2010 – waren deren Asylanträge im Rechtsmittelverfahren durch den Asylgerichtshof abgewiesen worden. Sie verfügten während des Asylverfahrens über vorläufige Aufenthaltsberechtigungen nach dem Asylgesetz.

 

 

 

X sagte aus, sie könne sich nicht vorstellen, in die Ukraine zurückzukehren. Sie will in Österreich bleiben.

 

 

 

Der Berufungswerber ging in der Zeit von 10. September 2005 bis 14. September 2005, von 1. November 2005 bis 30. November 2005, von 1. Februar 2006 bis 9. Juni 2006, von 12. Juni 2006 bis 29. September 2006, von 2. Oktober 2006 bis 30. November 2006, von 1. Dezember 2006 bis 31. Mai 2007, von 1. Juni 2007 bis 28. September 2007, von 1. Juli 2007 bis 11. Jänner 2008, von 1. Oktober 2007 bis 11. Jänner 2008, von 6. Mai 2008 bis 17. September 2008, von 7. Mai 2008 bis 17. September 2008, von 23. Oktober 2008 bis 25. Oktober 2008, von 17. November 2008 bis 28. Februar 2009 sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen nach. Zurzeit ist er als Lebensgefährte über X sozialversichert.

 

 

 

Das AMS Vöcklabruck wies mit Bescheid vom 14. August 2009 den Antrag von X, vom 10. Juli 2009 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Berufungswerber für die berufliche Tätigkeit als gastgewerbliche Hilfskraft ab. Das AMS begründet die abweisende Entscheidung mit dem fehlenden Aufenthaltsrecht des Berufungswerbers.

 

 

 

Der Berufungswerber nahm am 10. Oktober 2003 gegen 15.10 Uhr im Kaufgeschäft X in X 2 Cosmetica Nagelscheren á 10,99 Euro sowie 2 Nivea-Deodorant sensitive á 2,99 Euro an sich und versteckte sie in seiner Jacke, um damit, ohne an der Kassa zu bezahlen, dass Geschäft zu verlassen. Das aufgrund der Strafanzeige vom 21. Oktober 2003 eingeleitete Strafverfahren nach § 127 StGB (Diebstahl) wurde mit einer diversionellen Maßnahme beendet.

 

 

 

Der Berufungswerber nahm am 29. März 2004 gegen 17.00 Uhr im Selbstbedienungsladen des Kaufgeschäftes X in X, in einem sich unbeobachtet glaubenden Augenblick Waren in einem Verkaufswert von insgesamt 34,22 Euro in Diebstahlsabsicht an sich und versteckte sie unter seiner Jacke. Das daraufhin aufgrund der Strafanzeige vom 2. April 2004 eingeleitete Strafverfahren eingeleitete Strafverfahren nach § 127 StGB (Diebstahl) wurde mit einer diversionellen Maßnahme beendet.

 

 

 

Das Bezirksgericht Vöcklabruck hat mit Urteil vom 28. April 2005, Zahl 4 U 308/04w, zu Recht erkannt:

 

"Sachverhalt *1):      X und X sind schuldig,

 

es haben

 

1.) X und X zu nachangeführten Seiten und an nachgeführten Orten eine fremde Sache dadurch beschädigt, indem

 

a) X und. X am 21.3.2004,  gegen 10:00 Uhr über den Maschendrahtzaun des Altstoffsammelzentrums X kletterten, wobei der Zaun beschädigt wurde und wodurch zum Nachteil der Marktgemeinde X ein Schaden in der Höhe von ca. EUR 150,-- entstand (Anzeige ON 2+3) und

 

b) X am 2.6.2004, gegen 23:30 Uhr, in seiner Unterkunft in X, Bezirk X, dadurch, dass er aus Zorn derartig heftig gegen die Zimmertür des X, mit einer Bierflasche schlug, wodurch das Türblatt beschädigt wurde und zum Nachteil der Volkshilfe X ein Schaden in unbekannter Höhe entstand (Anzeige ON 4) und

 

2.) X am 2.6.2004, gegen 23:30 Uhr, vor der unter 1.) a) be-schriebenen Tathandlung dem X eine leere Bierflasche gegen den Kopf schlug, diesen am Körper verletzt, wobei die Tat eine Schädelprellung und mehrfache Hautabschürfungen, zur Folge hatte (Anzeige ON 4).

 

 

 

Strafbare Handlungen:

 

X

 

§ 125 StGB – Vergehen der Sachbeschädigung

 

§§ 83 Abs. 1, 125 StGB - Vergehen der Körperverletzung und der Sachbeschädigung

 

X

 

§ 125 StGB – Vergehen der Sachbeschädigung

 

 

 

Strafe:

 

X

 

Geldstrafe in der Höhe von 120 (einhundertzwanzig) Tagessätzen zu je EUR 2,-- (zwei), insgesamt EUR 240,- (zweihundertvierzig), im NEF 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe..

 

 

 

X

 

Geldstrafe in der Höhe von 70 (siebzig) Tagessätzen zu je EUR 2,-- (zwei), insgesamt 140,-- (einhundertvierzig), im NEF 35 Tage Ersatzfreiheitsstrafe.

 

 

 

Gemäß dem § 43 Abs. 1 StGB wird der Vollzug der verhängten Geldstrafe bei beiden Beschuldigten auf eine Probezeit in der Dauer von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen."

 

 

 

Mildernd war bei beiden Beschuldigten der bisherige ordentliche Lebenswandel sowie das volle und reumütige Geständnis. Erschwerend war bei dem Berufungswerber kein Umstand.

 

Am 21. September 2011 beschädigte der Berufungswerber gegen 22.35 Uhr im Wettbüro "X", etabliert in X, insgesamt 3 Spielautomaten, indem er mit Bierflaschen und Aschenbechern die Glasscheiben einwarf. Anlass war der Umstand, dass er zuvor eine größere Summe verspielt hatte. Der Sachschaden beträgt laut Auskunft des Geschäftsführers X ca. 1.000 Euro.

 

 

 

Der Berufungswerber ist spielsüchtig. Er beabsichtigt deswegen eine Therapie zu machen. Er war etwa ein halbes Jahr in Österreich, als sich seine Spielsucht entwickelte. Er hielt sich damals fast jeden Tag mit Freunden im Wettbüro "X" auf. Seit dem Vorfall am 21. September 2011 hat er in diesem Wettbüro Lokalverbot. Er geht aber nach wie vor etwa 1 Mal in der Woche in andere Wettbüros. Manchmal auch 2 Mal in der Woche.

 

 

 

Die Anzeige der PI St. Georgen vom 4. August 2008 betrifft ebenfalls einen Vorfall in Zusammenhang mit einem Spielautomaten. Dieser Vorfall ereignete sich ebenfalls im Wettbüro "X". Auch damals ruinierte er einen Spielautomaten. Er hatte viel Geld verloren, es waren etwa 5.000 Euro.

 

 

 

Der Berufungswerber finanzierte seine Spielsucht zum Einen über seine legalen Beschäftigungsverhältnisse. Darüber hinaus ging er auch illegale Beschäftigungsverhältnisse ein, ohne dass dafür die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorgelegen wären.

 

 

 

 

 

Zur Beweiswürdigung:

 

 

 

Der Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2011. In dieser Verhandlung wurden der Berufungswerber als Partei und seine Lebensgefährtin X als Zeugin einvernommen.

 

 

 

Die Feststellungen zum Ablauf der Asylverfahren, den Aufenthaltstiteln der X und ihrer Kinder ergeben sich einerseits schon aus dem bekämpften Bescheid sowie auch aus den fremdenrechtlichen EDV-Datenbanken.

 

 

 

Zur Identität des Berufungswerber legte der Vertreter der Erstbehörde in der mündlichen Verhandlung ein Schreiben der Botschaft der Ukraine in der Republik Österreich vom 15. März 2011 vor. Demzufolge konnte die Botschaft für den Berufungswerber unter dem Namen "X", geb. X, das benötigte Passersatzdokument nicht ausstellen, weil es keine Bestätigung gibt, dass diese Person die ukrainische Staatsangehörigkeit hat. Die Botschaft äußerte den Verdacht, dass "X" höchstwahrscheinlich falsche Angaben über seine Person mitgeteilt hat, um in die Ukraine nicht zurückzukehren. Der Berufungswerber wusste auf den Vorhalt dieses Schreibens nicht, was er sagen solle. Er betonte aber, dass er jedenfalls X heiße. Nach Ansicht des Verwaltungssenates ist lediglich die ukrainische Staatsbürgerschaft nachgewiesen, nicht aber die persönlichen Daten des Berufungswerbers wie Namen und Geburtsdatum. Um Missverständnisse zu vermeiden, wird er aber in der Präambel und Zustellverfügung dieser Berufungsentscheidung weiterhin als "X", geb. X, bezeichnet.

 

 

 

Der Berufungswerber war sichtlich bemüht, die Intensität und Dauer der Beziehung mit seiner Lebensgefährtin zu betonen. Seine Behauptung, er habe mit X bereits in der Ukraine eine Beziehung geführt, ist durch die zeugenschaftliche und unter Wahrheitspflicht erfolgte Aussage der X widerlegt. Diese stellte klar, dass sie den Berufungswerber erst in Österreich kennen lernte. Es kann aber unbedenklich festgestellt werden, dass die beiden schon kurz nach ihrer Einreise in Österreich eine Beziehung eingingen. Bei der Beurteilung, zu welchem Zeitpunkt ein gemeinsamer Haushalt begründet wurde, ist zunächst darauf zu verweisen, dass beide bis zum 17. November 2003 an der Adresse X mit Hauptwohnsitz gemeldet waren. Es handelt sich dabei offenkundig um ein Gebäude mit mehreren Wohneinheiten. Es bestand in dieser Zeit lt der Aussage der X (vgl Tonbandprotokoll Seite 9) kein gemeinsamer Haushalt. Mit 30. Juni 2006 meldeten der Bw und X an der Adresse X einen Hauptwohnsitz an. Der Bw meldete sich mit 3. November 2006 dort ab und war von 3. November 2006 bis 13. Februar 2007 an der Adresse X, mit Hauptwohnsitz gemeldet. X sagte dazu aus, dass sie ihn in der Zeit, als er in Salzburg wohnte, nur etwa einmal im Monat gesehen habe. Der gemeinsame Haushalt war daher in dieser Zeit aufgehoben. Am 13. Februar 2007 meldete der Bw erneut einen Hauptwohnsitz an der Adresse X an. In weiterer Folge war er von 2. Dezember 2008 bis 16. April 2009 an der X und von 21. April 2009 bis 27. Juli 2009 an der Adresse X, mit Hauptwohnsitz gemeldet. X sagte in der mündlichen Verhandlung zunächst aus, dass er in dieser Zeit nicht bei ihr gewohnt habe, räumte aber auf ergänzende Befragung ein, dass er doch bei ihr gelebt habe. Es handelte sich daher um Scheinmeldungen. Was den Bw dazu veranlasst hat, kann dahingestellt sein. Für das erkennende Mitglied steht fest, dass der Bw und X etwa seit 13. Februar 2007 in einem gemeinsamen Haushalt in aufrechter Familiengemeinschaft leben. Dem entspricht auch die Aussage der X, dass er etwa 3,5 bis 4 Jahre bei ihr wohnt.

 

Die Feststellungen zu den Straftaten des Berufungswerbers ergeben sich aus den im Akt befindlichen Strafanzeigen und seiner geständiger Verantwortung. Auch das Urteil des BG Vöcklabruck vom 28. April 2005 ist dem Verfahrensakt der Erstinstanz angeschlossen.

 

 

 

Der Bw räumte in der mündlichen Verhandlung ein, 100.000 Euro verspielt zu haben. Befragt, wie er zu dieser erheblichen Summe kam, gab er an, dass er einige Zeit legal arbeitete. Er sei dann aber auch schwarz arbeiten gegangen. Es steht daher fest, dass er seine Spielsucht sowohl über legale als auch illegale Beschäftigungsverhältnisse finanzierte.

 

 

 

Im übrigen ergibt sich der festgestellte Sachverhalt unstrittig aus dem Vorbringen des Bw und der Zeugenaussage der X.

 

 

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

 

 

Gem. § 125 Abs. 16 FPG bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBL. I Nr. 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 oder Rückkehrverbote gemäß § 62 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.

 

 

 

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 31. Mai 2011, GZ 2011/22/0097, ausgeführt, dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (unabhängig von der Benennung des innerstaatlichen Rechtsinstituts) um eine Rückkehrentscheidung im Sinn des Art. 3 Z 4 Rückführungsrichtlinie und eine Einreiseverbot im Sinn des Art. 3 Z 6 dieser Richtlinie handelt.

 

 

 

Eine „Rückkehrentscheidung“ iSd Art 3 Z 4 der Rückführungsrichtlinie ist die behördliche oder richterliche Entscheidung oder Maßnahme mit der der illegale Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen festgestellt und eine Rückkehrverpflichtung auferlegt oder festgestellt wird;

 

 

 

Ein „Einreiseverbot“ iSd Art 3 Z 6 der Rückführungsrichtlinie ist die behördliche oder richterliche Entscheidung oder Maßnahme, mit der die Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten und der dortige Aufenthalt für einen bestimmten Zeitraum untersagt wird und die mit einer Rückkehrentscheidung einhergeht;

 

 

 

illegaler Aufenthalt  iSd Art 3 Z 2 der Rückführungsrichtlinie ist die Anwesenheit von Drittstaatsangehörigen, die nicht oder nicht mehr die Einreisevoraussetzungen nach Artikel 5 des Schengener Grenzkodex oder andere Voraussetzungen für die Einreise in einen Mitgliedstaat oder den dortigen Aufenthalt erfüllen, im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats;

 

Aus dem Verweis des Art 3 Z 2 der Rückführungsrichtlinie auf Artikel 5 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) und den damit verbundenen Schengen-Besitzstand ergibt sich, dass Einreiseverbote iSd Artikel 3 Z 6 der Rückführungsrichtlinie für den gesamten Schengen-Raum gelten.

 

 

 

Bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes iSd § 60 FPG idF vor dem 1. Juli 2011 handelt es sich daher um eine Rückkehrentscheidung im Sinn des Art. 3 Z 4 Rückführungsrichtlinie und ein Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum im Sinn des Art. 3 Z 6 dieser Richtlinie. Vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBL. I Nr. 38/2011 erlassene Rückkehrverbote iSd gemäß § 62 idF vor dem 1. Juli 2011 bzw iSd 54 FPG idF BGBl I Nr. 38/2011 gelten nach durchsetzbarer Ausweisung im Asylverfahren gemäß § 54 Abs 9 FPG ebenfalls als Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum.

 

 

 

§ 9 Abs 1 Z 1 FPG und § 9 Abs 1a FPG sehen die Zuständigkeit des Verwaltungssenates als Berufungsbehörde grundsätzlich nur im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen sowie bei Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen vor.  Aus dem erwähnten Erkenntnis des VwGH vom  31. Mai 2011, GZ. 2011/22/0097 folgt aber letztlich, dass in Belangen einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme – wie z.B. Ausweisung, Aufenthaltsverbot, Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot – auf Grund der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 13 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 generell der Unabhängige Verwaltungssenat zuständige Berufungsbehörde ist.

 

 

Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 52 Abs 1 FPG, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

 

Mit einer Rückkehrentscheidung wird gemäß § 53 Abs 1 FPG ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

 

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens

1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

 

Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird gemäß § 55 Abs 1 FPG zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.

 

Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt gemäß § 55 Abs 2 FPG 14 Tage ab Erlassung des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer von der Behörde vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.

 

Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 Abs 3 FPG einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben. § 37 AVG gilt.

 

Die Behörde hat gemäß § 55 Abs 4 FPG von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Berufung gemäß § 57 aberkannt wurde.

 

Die Einräumung einer Frist gemäß Abs. 1 ist gemäß § 55 Abs 5 FPG mit Mandatsbescheid (§ 57 AVG) zu widerrufen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder Fluchtgefahr besteht.

Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, kann gemäß § 63 Abs 1 FPG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

Die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist gemäß § 57 Abs 1 FPG abzuerkennen, wenn

1. die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,

2. der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder

3. Fluchtgefahr besteht.

 

Der Berufungswerber hält sich seit 6. März 2009 bzw. negativem Abschluss seines Asylverfahrens nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Der Tatbestand für eine Rückkehrentscheidung im Sinn des § 52 Abs. 1 FPG ist erfüllt.

 

Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

Das Aufenthaltsverbot bzw. die Rückkehrentscheidung zieht die Trennung des Bw von seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Kind nach sich. Es liegt daher eindeutig ein schwerwiegender Eingriff in das Privat- und Familienleben des Berufungswerbers vor.

 

Dem ist gegenüber zu stellen, dass der Berufungswerber das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens in mehrfacher Hinsicht erheblich beeinträchtigt hat. Seine illegale Einreise fällt zwar mittlerweile nicht mehr entscheidend ins Gewicht. Der Bw räumte aber ein, spielsüchtig zu sein und seine Spielsucht auch über illegale Beschäftigungsverhältnisse finanziert zu haben.

 

Der Bw ist mangels Aufenthaltsrecht und arbeitsmarktrechtlichen Dokument nicht zur Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses berechtigt. Er wohnt bei seiner Lebensgefährtin und ist über diese sozial- bzw krankenversichert. Da die beiden nicht verheiratet sind, hat er auf die (finanzielle) Unterstützung durch X keinen Anspruch. Die Unterstützung durch X kann daher nicht als Nachweis der notwendigen Mittel für den Aufenthalt in Österreich gewertet werden (vgl VwGH vom 27. Juni 2006, 2006/18/0175). Der Bw kann zurzeit nicht den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nachweisen, da er schon seit längerem keinem legalem Beschäftigungsverhältnis mehr nachgegangen ist. Es ist daher der Tatbestand nach § 53 Abs 2 Z 6 FPG erfüllt.

 

Des weiteren hat er oben näher angeführte strafbare Handlungen gesetzt, die – soweit es um Vorfälle im Wettbüro X geht – in einem direkten Zusammenhang mit seiner Spielsucht stehen. Zudem beging er bereits Diebstähle. Die Diebstähle des Bw führten nicht zu einer strafrechtlichen Verurteilung, weshalb insoweit keine bestimmte Tatsache nach § 53 Abs 3 Z 1 FPG vorliegt.  Ungeachtet des Umstands, dass die Taten – abgesehen von dem letzten Vorfall im Lokal X - vor mehreren Jahren begangen wurden, sind sie im Rahmen der fremdenpolizeilichen Gefährdungsprognose und Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl VwGH vom 10. November 2010, GZ 2010/22/0161).

 

Der Berufungswerber hat in der Vergangenheit 100.000 Euro verspielt. Er finanzierte seine Spielsucht auch über illegale Beschäftigungsverhältnisse. Da er in der Vergangenheit Diebstähle begangen hat, ist zu befürchten, dass er seine Spielsucht gegebenenfalls auch über kriminelle Einnahmequellen finanzieren wird.

 

Die mit dem mehrjährigen Aufenthalt verbundenen Ansätze einer Integration, die auch durch entsprechende Deutschkenntnisse belegt sind, werden dadurch erheblich gemindert.

 

Vor diesem Hintergrund und insbesondere aufgrund des Umstandes, dass es erst vor Kurzem – trotz anhängigem fremdenpolizeilichen Verfahren – zum erwähnten Vorfall im Wettbüro X gekommen ist, ist die Aufenthaltsbeendigung nicht nur zur Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens, sondern darüber hinaus auch zur Verhinderung von Straftaten, einem besonders gewichtigen öffentlichen Interesse im Sinn des Artikel 8 Abs. 2 EMRK, dringend geboten (vgl. VwGH vom 14. Juni 2007, GZ 2006/18/0263) .

 

Die Aufenthaltsbeendigung ist auch seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Kind X zumutbar. X verfügt inklusive Kinderbetreuungsgeld zurzeit über etwa 1.000 Euro monatlich. Sie steht in einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis und arbeitet 5 Stunden am Tag. Es ist daher nicht zu befürchten, dass durch die Aufenthaltsbeendigung die Versorgung der mj. X gefährdet wäre.

 

Es kann zudem– wenn auch in geminderter Form – vom Ausland aus Unterhalt geleistet werden (vgl VwGH vom 25. Februar 2010, GZ 2010/18/0011).

 

Der Bw hat den größten Teil seines Lebens im Herkunftsstaat verbracht. Dort lebt auch seine Mutter. Es bestehen daher relevante Bindungen zum Herkunftsstaat iSd § 61 Abs 2 Z 5 FPG.

 

Das persönliche Interesse des Berufungswerbers an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet wird folglich durch das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung überwogen. Die Rückkehrentscheidung ist gemäß § 61 Bs. 1 und Abs. 3 FPG zulässig.

 

Bei der Bemessung des Einreiseverbotes war zu beachten, dass dieses gemäß § 53 Abs. 2 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für 5 Jahre zu erlassen ist. Entscheidend ist, bis zu welchem Zeitpunkt bei einem Wohlverhalten des Berufungswerbers eine nachhaltige Besserung angenommen werden kann. Darüber hinaus ist zu berücksichtigten, wie lange dem Berufungswerber bzw. seiner Familie eine Trennung zumutbar ist (vgl. VwGH vom 30. August 2011, 2008/21/0576).

 

X, X und X verfügen mittlerweile über Niederlassungsbewilligungen. Alle 3 sind Staatsangehörige der Ukraine. Es ist daher ohne weiteres möglich, dass X den Berufungswerber gemeinsam mit den beiden Kindern im Herkunftsstaat besucht. Es kann auch über Telefon und E-Mail Kontakt gehalten werden.

Bei einer Gesamtwertung dieser Umstände ist ein 2-jähriges Einreiseverbot angemessen. Nach Ablauf des 2-jährigen Einreiseverbots ist – im Fall einer Eheschließung – bei Vorliegen eines Quotenplatzes eine Zuwanderung des Bw zum Zweck der Familiengemeinschaft möglich.

Die Einräumung einer Frist zur freiwilligen Ausreise im Sinn des § 55 FPG ist in der Übergangsbestimmung des § 125 Abs. 16 FPG nicht vorgesehen. Abgesehen davon hatte der Bw seit Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides ausreichend Zeit, das Bundesgebiet freiwillig zu verlassen.

 

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

 

 

Разъяснение права и порядка обжалования:

Обжалование данного решения  в обычном порядке не допускается.

 

Указание:

Данное решение может быть обжаловано в Конституционном и/или в Высшем Административном суде земли в течение 6 недель с момента вручения; аппеляция должна быть подана - за исключением предусмотренных законом случаев - уполномоченным адвокатом. За подачу каждого обжалования взимается пошлина в размере 220 евро.

 

 

 

 

Mag. Wolfgang Weigl

Beachte:

 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

 

VwGH vom 2. Oktober 2012, Zl.: 2012/21/0050-6

 

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