Linz, 11.01.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 14. September 2010, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2011 zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der bekämpfte Bescheid bestätigt.
Апелляция отклоняется как необоснованная и оспариваемое решение подтверждается.
Rechtsgrundlagen / Юридическое основание:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) iVm §§ 52 und 53 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl I Nr. 100/2005 idF BGBl I Nr. 38/2011
Entscheidungsgründe:
Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit Bescheid vom 14. September 2010, Az: 1048636/FRB, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 60 Abs.1 und Abs.2 Z1 iVm §§ 66 und 63 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Die Behörde argumentierte, das Asylverfahren sei mit Wirkung vom 16. April 2010 rechtskräftig negativ abgeschlossen. Seither halte sich der Bw rechtswidrig im Bundesgebiet auf. Weiters sei er insgesamt fünfmal wegen strafbarer Handlungen strafrechtlich verurteilt worden. Da allen Verurteilungen strafbare Handlungen gegen fremden Vermögen zugrunde liegen würden, sei der Tatbestand des § 60 Abs.2 Z1 – mehr als einmal wegen aus der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt – zweifellos als erfüllt anzusehen. Er habe mit seiner Lebensgefährtin einen gemeinsamen Sohn und erwarte derzeit wieder Nachwuchs. Er habe den erstinstanzlichen negativen Asylbescheid bereits im März 2004 erhalten. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe ihm bewusst sein müssen, dass es sich bei der Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz um eine mit der Dauer des Verfahrens befristete Berechtigung handle. Er habe nicht von vornherein davon ausgehen dürfen, dass er nach einem negativen Ausgang des Asylverfahrens in Österreich verbleiben dürfe. Er habe im Herbst 2008 mit seiner Lebensgefährtin X eine Familie gegründet. Der Sohn sei am X zur Welt gekommen, somit zu einem Zeitpunkt, zudem ihm bewusst sein hätte müssen, dass er nicht mit einem dauernden rechtmäßigen Aufenthalt rechnen durfte. Es sei nicht einmal seiner Familie gelungen, ihn von der wiederholten Begehung strafbarer Handlungen abzuhalten. Nicht einmal die Erlassung eines Rückkehrverbotes habe ihm zu einem Umdenken bewegen können. Sowohl die Lebensgefährtin als auch der Sohn seien georgische Staatsbürger, weshalb auch einer gemeinsamen Rückkehr nach Georgien nichts im Wege stehen würde. Die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes würden wesentlich schwerer wiegen als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf seine Lebenssituation.
Dagegen richtet sich die am 29. September 2010 bei der BPD eingelangte Berufung. Der Bw bat, seine folgenden Privat- und Familienverhältnisse zur Kenntnis zu nehmen:
Am X sei sein jüngerer Sohn X geboren worden. Er sende eine Kopie der Geburtsurkunde seines Sohnes und die Vaterschaftsanerkennung. Es stimme, dass er in Österreich gestohlen habe, aber das sei alles vorbei und er bereue seine Taten. Er werde seine Zukunft ganz anders gestalten. Die Behörde möge bitte zur Kenntnis nehmen, dass sein älterer Sohn noch nicht laufen könne und der kleinere Säugling Beistand brauche.
Die Bundespolizeidirektion Linz hat der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich den Verfahrensakt zur Entscheidung übermittelt. Nachdem mit 1. Juli 2011 wesentliche Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 – FrÄG 2011 – BGBl. I Nr. 38/2011, in Kraft getreten sind, hat die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich dem Verwaltungssenat den Akt zuständigkeitshalber übermittelt.
Mit Eingabe vom 6. Juli 2011 gab der Bw die Bevollmächtigung des rechtsanwaltlichen Vertreters bekannt. In der mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2011 verwies der rechtsanwaltliche Vertreter auf das Berufungsvorbringen und führte ergänzend aus:
"Der Berufungswerber hat zur Zeit große Angst, festgenommen zu werden. Er ist daher nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen. Er liebt seine beiden Kinder und seine Lebensgefährtin X. Es wäre für ihn eine unzumutbare Härte, wenn er seine Familie verlassen und in die Heimat zurückkehren müsste". Der rechtsanwaltliche Vertreter beantragte in der mündlichen Verhandlung abschließend, der Berufung stattzugeben und das bekämpfte Aufenthaltsverbot zu beheben.
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
Der Berufungswerber wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von Georgien. Er reiste am 8. März 2004 illegal in das Bundesgebiet ein und stellte noch am selben Tag einen Asylantrag. Das Bundesasylamt wies diesen Antrag mit Bescheid vom 23. März 2004 ab. Der Bw erhob dagegen Berufung, die der Asylgerichtshof im Rechtsmittelverfahren am 16. April 2010 rechtskräftig abwies. Es wurde im Asylverfahren aber keine Ausweisung angeordnet. Die Republik Österreich gewährt dem Berufungswerber kein Asyl. Der Bw verfügte während des Asylverfahrens über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz.
Im Versicherungsdatenauszug des Bw vom 1. August 2011 sind keine sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisse eingetragen.
Im Sommer 2008 lernte er die georgische Staatsbürgerin X, geb. X, kennen. Die Beiden gingen eine Beziehung ein und nahmen im Mai 2010 in der gemeinsamen Wohnung X, Unterkunft. Im Oktober 2010 zog der Berufungswerber aus der Wohnung X aus. Er war von 7. Oktober 2010 bis 3. November 2010 an der Adresse X mit Hauptwohnsitz gemeldet. Im November 2010 kehrte er zu seiner Lebensgefährtin an die Adresse X zurück und meldete dort mit 3. November 2010 erneut seinen Hauptwohnsitz an.
X zog im März 2011 an die Adresse X um und meldete dort mit 28. März 2011 ihren Hauptwohnsitz an. Der Berufungswerber meldete sich dort ebenfalls an diesem Tag mit Hauptwohnsitz an, zog aber nicht zu seiner Lebensgefährtin. Seit Ende März 2011 besteht kein gemeinsamer Haushalt mehr. X war in der mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2011 nicht bekannt, wo sich der Berufungswerber seither aufhält. Der Kontakt zwischen den Beiden wurde aber nicht abgebrochen, beide telefonieren etwa ein- bis zweimal in der Woche. Von Ende März 2011 bis zur mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2011 trafen sich die Beiden etwa ein- bis zweimal.
Aus der Beziehung des Berufungswerbers mit X gingen die beiden Söhne X, geb. X und X, geb. X hervor. Beide sind georgische Staatsbürger. X wurde erstmals am 2. Dezember 2009 eine bis 2. Dezember 2010 gültige "Niederlassungsbewilligung – beschränkt" erteilt. Diese wurde am 3. Dezember 2010 antragsgemäß als "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" bis 3. Dezember 2011 verlängert. Am 4. Dezember 2011 wurde ihm eine "Rot weiß rot Karte plus", gültig bis 10. August 2014 ausgestellt. X wurde am 29. Dezember 2010 erstmals eine "Niederlassungsbewilligung beschränkt", gültig bis 29. Dezember 2011 ausgestellt. Diese wurde am 30. Dezember 2011 als "Rot weiß rot Karte plus", gültig bis 30. Dezember 2012 verlängert.
Zum Aufenthaltsstatus der X ist festzuhalten, dass sich diese seit etwa 7 Jahren in Österreich aufhält. Seit dem 29. Dezember 2010 verfügt sie über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG".
X geht seit dem Jahr 2005 arbeiten. Sie arbeitet zur Zeit als Kellnerin. Laut der Lohn- und Arbeitsbestätigung der X vom 29. Juni 2011 erhielt sie für eine 20-Stunden-Woche im Juni 2011 ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von 536,80 Euro. Seit September 2011 arbeitet sie 30 Stunden. Sie erhält nunmehr ca. 805 Euro Netto pro Monat. Dazu erhält sie auch Kinderbetreuungsgeld.
Die beiden Kinder sind während ihrer Dienstzeiten in einer Krabbelstube in X untergebracht.
Der Berufungswerber hat bislang keinen Unterhalt für die beiden Kinder bezahlt. Vom Verhandlungsleiter in der mündlichen Verhandlung befragt, ob sie sich in der Lage sieht, die beiden Kinder allein aufzuziehen, gab X an, dass das nur sehr schwer möglich wäre. Sie brauche den Berufungswerber als Unterstützung. Sie habe im Bundesgebiet keine Angehörigen abgesehen von ihm. Es gebe hier niemanden, der ihr helfen könnte.
Der Berufungswerber hat ansonsten keine Angehörigen im Bundesgebiet. Die Mutter des Berufungswerbers lebt in X. Sein Vater ist bereits verstorben. Er hat keine Geschwister. Der Berufungswerber ist ledig. Er hat in Österreich einen Freundeskreis.
Das Bezirksgericht Linz hat mit Urteil vom 2. November 2005, Zl. 19U116/05x zu Recht erkannt:
"Sachverhalt 1: X ist schuldig
Er hat am 7.4.05 in Linz versucht, Verfügungsberechtigten der Fa. X fremde bewegliche Sachen, nämlich zwei schwarze Lederjacken im Werte von je € 99,90 und eine weitere Jacke im Wert von € 39,90, mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich oder einen Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern.
Er hat die zwei Lederjacken beim Versuch, die Diebstahlssicherung zu entfernen, beschädigt, somit eine fremde Sache beschädigt.
Er hat am 25.6.05 in Linz versucht, Verfügungsberechtigten der Fa. X eine fremde bewegliche Sache, nämlich ein Parfüm der Marke Boss im Wert von € 39,90, mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich oder einen Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern.
Strafbare Handlungen:
Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB
Vergehen des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB
Strafe nach § 125 StGB: FS: 2 Monate
Kostenentscheidung:
Gemäß § 389 Abs. 1 StPO wird die Beschuldigte zum Ersatz der Kosten dieses Verfahrens verurteilt.
Anwendung weiterer gesetzlicher Bestimmungen:
Gemäß § 43 (1) StGB wird der Vollzug der Freiheitsstrafe unter Festsetzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.
Strafbemessungsgründe:
Mildernd: Geständnis, Versuch
Erschwerend: mehrere strafbare Handlungen"
Das Bezirksgericht Linz hat mit Urteil vom 6. November 2006, Zl. 19 U 167/06y, zu Recht erkannt:
"Sachverhalt: X ist schuldig,
er hat am 26.8.2006 in X versucht, Verfügungsberechtigten des Geschäftes X fremde bewegliche Sachen, nämlich 2 Hefte im Gesamtwert von € 2,39,-, mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich oder einen Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern.
Strafbare Handlung:
Vergehen des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB
Strafe nach §127 StGB: FS: 2 Wochen
Kostenentscheidung:
Gemäß § 389 Abs 1 StPO wird die Beschuldigte zum Ersatz der Kosten dieses Verfahrens verurteilt.
Anwendung weiterer gesetzlicher Bestimmungen:
Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.
Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 wird vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu 19 U 116/05x des BG Linz abgesehen, die Probezeit jedoch auf 5 Jahre verlängert.
Strafbemessungsgründe:
mildernd: Geständnis, Versuch
erschwerend: einschlägige Vorstrafe"
Das Landesgericht Steyr hat mit Urteil vom 28. Mai 2008, Zl. 11 Hv 60/08s, zu Recht erkannt:
"X, X und X sind s c h u l d i g , es haben fremde bewegliche Sachen in einem Euro 3.000,- nicht übersteigenden Wert nachgenannten Personen mit dem Vorsatz weggenommen, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei sie die Diebstähle in der Absicht begingen, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar
I. X, X und X
am 21. 4. 2008 in X im bewussten und gewollten Zusammenwirken (§ 12 StGB)
1. Verfügungsberechtigten der Firma X
a) eine Jacke im Wert von Euro 199,90,
b) ein Hemd im Wert von Euro 29,95,
c) acht T-Shirts im Wert von insgesamt € 472,--,
d) eine Hose im Wert von Euro 109,-- sowie
e) ein weiteres Bekleidungsstück im Wert von Euro 59,--;
2. Verfügungsberechtigten der Firma X eine Umhängetasche im Wert von Euro 12,95;
3. der X
a) eine Kinderweste im Wert von Euro 14,90 und
b) ein Kinderhemd im Wert von Euro 5,90;
4. dem X drei Kappen im Wert von insgesamt Euro 45,--;
5. der X eine Geldbörse im Wert von Euro 99,--;
6. Verfügungsberechtigten der Firma X
a) zwei Stück Rasierwasser im Wert von insgesamt Euro 49,98,
b) eine Packung Rasierklingen im Wert von Euro 11,49 und
c) ein Rasierapparat im Wert von Euro 18,99;
7. Verfügungsberechtigten der X
a) zwei Flaschen Champagner im Wert von insgesamt Euro 59,98 und
b) zwei Flaschen Whiskey im Wert von insgesamt Euro 19,98;
II. X alleine am 08.30.2008 X Linz einem Verfügungsberechtigten des Geschäftes X 1 Parfüm „Hugo Boss" im Wert von € 38,90.
X, X und X haben hiedurch jeweils
das Verbrechen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Satz erste Alternative StGB
begangen und sie werden hiefür je nach dem ersten Strafsatz des § 130 StGB wie folgt verurteilt:
X und X je zu einer
Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 (zehn) Monaten,
wobei je gemäß § 43 a Abs 3 StGB ein Teil der verhängten Freiheitsstrafen im Ausmaß von 8 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird, sodass der unbedingte Teil der verhängten Freiheitsstrafen jeweils 2 (zwei) Monate beträgt;
X zu einer
Freiheitsstrafe in der Dauer von 8 (acht) Monaten.
wobei gemäß § 43 Abs 1 StGB der Vollzug der verhängten Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird.
Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB werden auf die verhängten Freiheitsstrafen die bisher erlittenen Verwahrungs- und Untersuchungshaften angerechnet, und zwar hinsichtlich X vom 21.04.2008, 17.58 Uhr, bis 28.05.2008, 09.15 Uhr, und hinsichtlich X und X jeweils vom 21.04.2008, 17.50 Uhr, bis 28.05.2008, 09.15 Uhr.
Gemäß § 389 StPO haben die Verurteilten die Kosten des Strafverfahrens zu ersetzen.
B e s c h l u s s :
1. Gemäß § 494 a Abs 1 Z 2 StPO wird hinsichtlich X zu 19 U 116/05x und 19 U 167/06y je des BG Linz jeweils vom Widerruf der bedingten Strafnachsichten abgesehen und gemäß Absatz 6 zu 19 U 167/06y die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.
2. Gemäß § 494 a Abs 1 Z 2 StPO wird hinsichtlich X zu 13 Hv 69/07b des LG Steyr vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht abgesehen."
Mildernd war hinsichtlich des Berufungswerbers das umfangreiche Geständnis und die objektive Schadensgutmachung. Erschwerend waren die zwei einschlägigen Vorstrafen.
Das Bezirksgericht Linz hat mit Urteil vom 8. September 2009, Zl. 18 U 319/09y, zu Recht erkannt:
"X ist schuldig.
Er hat am 26.06.2009 in Linz versucht eine fremde bewegliche Sache, nämlich ein X im Wert von € 4,99, zum Nachteil der Firma X, wegzunehmen um sich durch die Zueignung dieser, Sache unrechtmäßig zu bereichern.
X hat hiedurch das Vergehen des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB begangen und wird nach § 127 StGB zu einer FREIHEITSSTRAFE von 1 Woche
sowie gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Verfahrens verurteilt.
II.) den
Beschluss
gefasst:
1) Nach § 494a Abs 1 Z 4 StPO werden die bedingten Strafnachsichten zu 19 U 167/06 y des BG Linz und 19 U 116/05 x des BG Linz jeweils widerrufen.
2) Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der teilbedingten Strafnachsicht zu 11 HV 60/08 s des LG Steyr abgesehen, wobei die
Probezeit auf 5 Jahre verlängert wird."
Bei der Strafbemessung war mildernd, dass es beim Versuch blieb und der Angeklagte geständig war. Erschwerend wirkte der Umstand, dass bereits drei einschlägige Vorstrafen aufschienen. Das Gericht argumentierte, aufgrund seines durch zahlreiche einschlägige Vorstrafen getrübten Vorlebens, eine bedingte Strafnachsicht nicht in Betracht. Aufgrund der Tatsache, dass er in Folge seiner letzten Verurteilung vom 28. Mai 2008 bereits zwei Monate von einer zehnmonatigen Freiheitsstrafe im Vollzug war, und innerhalb der dreijährigen Probezeit nunmehr wieder eine Straftat begangen hat, die sich gegen dasselbe Rechtsgut richtet, sei nicht anzunehmen, dass dadurch eine abschreckende Wirkung erzielt wurde. Daher genüge die bloße Androhung der Vollziehung allein oder in Verbindung mit anderen Maßnahmen nicht, um den Angeklagten von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.
Das Landesgericht Linz gab der gegen dieses Urteil des BG erhobenen Berufung keine Folge. Der erhobenen Beschwerde wurde teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluss, der im Übrigen in seinen Entscheidungen über die bedingten Strafnachsichten zu 19 U 167/06y, BG Linz und 11 Hv 60/08s, LG Steyr, unberührt bleibt, dahin abgeändert, dass vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu 19 U 116/05x, BG Linz, abgesehen wird.
Das Bezirksgericht Linz hat mit Urteil vom 9. Juli 2010, 18 U 419/09d, zu Recht erkannt:
"Sachverhalt: X ist schuldig.
Er hat am 05.08.2009 in X versucht, Verantwortliche der Fa. X fremde bewegliche Sachen, nämlich 1 Armbanduhr im Wert von € 29,99-. mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch Zueignung dieser Sache unrechtmäßig zu bereichern.
Strafbare Handlungen:
Vergehen des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB
Strafe:
Nach § 127 StGB und §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme des Urteils des BG Linz 18U 319/09y Zusatz - FS: 3 Wochen"
Mildernd war der Versuch und das Geständnis, erschwerend drei einschlägige Vorstrafen, sowie der Umstand, dass die Tat bei anhängigen Strafverfahren begangen wurde.
Die Bundespolizeidirektion Linz hatte dem Bw bereits mit Schreiben vom 3. Dezember 2009 die Erlassung eines Rückkehrverbotes angekündigt und in weiterer Folge mit Bescheid vom 20. Jänner 2010, AZ: 1048636/FRB, im Hinblick auf das noch anhängige Asylverfahren ein auf 5 Jahre befristetes Rückkehrverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Das Rückkehrverbot stützt sich auf die damals bekannten strafrechtlichen Verurteilungen des Berufungswerbers.
Die Sicherheitsdirektion Oberösterreich gab der dagegen erhobenen Berufung mit Berufungsbescheid vom 30. Juni 2010, Zl E1/3806/2010, Folge und behob den angefochtenen Bescheid. Dies deshalb, da das Asylverfahren mittlerweile abgeschlossen war und ein Rückkehrverbot nur gegen Asylwerber erlassen werden kann.
Zur Beweiswürdigung:
Der festgestellt Sachverhalt ergibt sich an sich schon unstrittig aus dem bekämpften Bescheid. Der Verwaltungssenat hat weiters Beweis erhoben durch die mündliche Berufungsverhandlung am 12. Dezember 2011, bei der die Lebensgefährtin des Berufungswerbers als Zeugin einvernommen wurde. Die Feststellungen zu den Privat- und Familienverhältnissen stützen sich da insbesondere auch auf die Zeugenaussage der X.
Die Daten zu den oben angeführten Aufenthaltstiteln sind im Fremdeninformationssystem gespeichert.
In einem – amtswegig erhobenen - Versicherungsdatenauszug vom 1. August 2011 sind keine sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisse eingetragen. X sagte aus, der Bw habe keine Arbeitserlaubnis und dürfe daher nicht arbeiten gehen.
Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 52 Abs 1 FPG, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Mit einer Rückkehrentscheidung wird gemäß § 53 Abs 1 FPG ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
So ist ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbe-schäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens
1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechts-kräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Der Berufungswerber hält sich seit rechtskräftig negativem Abschluss des Asylverfahrens am 16. April 2010 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Der Tatbestand für eine Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs.1 FPB ist daher erfüllt.
Die belangte Behörde hat zutreffend erkannt, dass allen fünf Verurteilungen strafbare Handlungen gegen fremdes Vermögen zugrunde liegen. Da der Berufungswerber somit mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt wurde, liegen die Voraussetzungen für ein höchstens 10-jähriges Einreiseverbot nach § 53 Abs.3 Z1 FPG vor. Abgesehen davon erfüllt schon allein die strafrechtliche Verurteilung durch das LG Steyr vom 28. Mai 2008, Zl 11 Hv 60/08s, den Tatbestand nach § 53 Abs 3 Z 1 FPG, da eine 6 Monate überschreitende Freiheitsstrafe festgesetzt wurde.
Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Jedermann hat gemäß Artikel 8 Abs 1 EMRK Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Der Berufungswerber lebte bis März 2011 in Familiengemeinschaft mir X und seinen beiden Söhnen. Seit März 2011 besteht kein gemeinsamer Haushalt mehr. Der Kontakt wurde aber nicht gänzlich abgebrochen. Die Rückkehrentscheidung führt zur Trennung von seiner Familie, weshalb sie einen erheblichen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Berufungswerbers darstellt.
Die sich aus der Dauer seines Aufenthaltes seit dem 8. März 2004 ergebende Integration wird einerseits durch die strafbaren Handlungen, andererseits aber auch dadurch, dass dem Berufungswerber bereits mit Zustellung des erstinstanzlichen Asylbescheides er sich des unsicheren Aufenthaltsstatutes bewusst sein musste, erheblich gemindert (vgl VwGH vom 8. Juni 2010, GZ 2008/18/0758). Des weiteren ist der Berufungswerber beruflich nicht integriert.
Schon die Erstbehörde hat richtigerweise darauf hingewiesen, dass es seiner Familie nicht gelungen ist, ihn von strafbaren Handlungen abzuhalten. Da er mittellos und mittlerweile untergetaucht ist, sind weitere strafbare Handlungen zu befürchten.
Durch den Aufenthalt des Berufungswerbers wird daher das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens und an der Verhinderung strafbarer Handlungen, sohin von Zielen iSd Artikel 8 Abs.2 EMRK, erheblich beeinträchtigt. Das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung überwiegt das persönliche Interesse des Berufungswerbers an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet.
Dies ist auch seiner Lebensgefährtin und den beiden minderjährigen Söhnen zumutbar. X ist selbsterhaltungsfähig und steht in einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis. Der Berufungswerber hat zum Unterhalt finanziell bislang nichts beigetragen. Die beiden minderjährigen Söhne sind während der Dienstzeiten der X in einer Krabbelstube untergebracht. Zusammenfassend ist daher nicht zu befürchten, dass durch die Aufenthaltsbeendigung das Kindeswohl gefährdet wäre.
Unterhaltszahlungen können– wenn auch im geminderten Umfang – vom Ausland aus geleistet werden (vgl VwGH vom 25. Februar 2010, GZ 2010/18/0011).
Die Rückkehrentscheidung ist daher gemäß § 61 FPG zulässig.
Bei der Bemessung des Einreiseverbotes sind vor allem zwei Umstände zu beachten. Einerseits, bis zu welchem Zeitpunkt bei weiterem Wohlverhalten eine nachhaltige Besserung des Berufungswerbers angenommen werden kann. Zum Anderen, wie lange dem Berufungswerber bzw. seiner Familie eine Trennung zumutbar ist (vgl. VwGH vom 30. August 2011, 2008/21/0576).
Soweit die familiären Verhältnisse betroffen sind, ist festzuhalten, dass seit März 2011 kein gemeinsamer Haushalt mehr besteht. Des weiteren verfügen sowohl X als auch die beiden minderjährigen Söhne über Niederlassungsbewilligungen. Es ist daher ohne weiteres rechtlich möglich, dass X gemeinsam mit den beiden minderjährigen Söhnen den Berufungswerber in Georgien besucht.
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass bei einer Gesamtwertung ein fünfjähriges Einreiseverbot angemessen ist. Die BPD hat daher die Dauer des Aufenthaltsverbotes korrekt bemessen.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden. Aus dem Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 9. April 2010 geht hervor, dass der Bw russisch "alles versteht", es ihm aber schwerfällt, alles auf Russisch zu erklären (vgl Seite 10 des Erkenntnisses des AGH). Spruch und Rechtsmittelbelehrung der ggst. Berufungsentscheidung wurden daher gemäß § 59 Abs 1 FPG in die russische Sprache übersetzt.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren für die Beschwerde von 14,30 Euro angefallen.
Разъяснение права и порядка обжалования:
Обжалование данного решения в обычном порядке не допускается.
Указание:
Данное решение может быть обжаловано в Конституционном и/или в Высшем Административном суде земли в течение 6 недель с момента вручения; аппеляция должна быть подана - за исключением предусмотренных законом случаев - уполномоченным адвокатом. За подачу каждого обжалования взимается пошлина в размере 220 евро.
Mag. Wolfgang Weigl
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